嫖宿幼女罪废声渐近

《法制与新闻》记者 陈虹伟

《法制与新闻》实习生 杨璐/文

　　近年来，性质恶劣的嫖宿幼女案件频频发生，从贵州习水、浙江临海，到福建安溪、云南曲靖，再到陕西略阳、河南永城、浙江永康以及辽宁营口，嫖宿幼女案件接踵而至，一次又一次地刺激着公众的神经，挑战着公众的道德底线。

　　“嫖宿幼女罪”因其客观上为“嫖幼”行为提供了“保护伞”和“免死金牌”而成为众矢之的。事实上，“嫖宿幼女罪”自1997年刑法修订入罪之时起便饱受争议。而如此大规模的、性质恶劣的嫖幼案件一次次地拷问着“嫖宿幼女罪”的实效：究竟是保护了“幼女”，还是保护了嫖客？公众的责难和“嫖宿幼女罪”在司法实践中暴露出的致命缺陷再次将该罪推到了“存废”的风口浪尖。

　　2012年6月25日，北京市众泽妇女法律咨询服务中心（原北京大学法学院妇女法律研究与服务中心）组织“嫖宿幼女罪”专题研讨会，来自最高人民法院、全国妇联、司法部的法律专家与会讨论。与会专家大声疾呼：废除嫖宿幼女罪，救救我们的女儿！

恶案频发，嫖宿幼女罪实施效果差

　　2012年3月，北京市众泽妇女法律服务中心接待了一位来自辽宁省营口市的来访者。据来访者称，自己的女儿在2011年9月8日放学回家的途中遭不法分子拐骗，被非法拘禁并强迫“接客”18天，最终在家属和警方的营救下才得以回家，而案发时，受害幼女还只是一个不满14岁的小学六年级学生。最令家长心碎的是：经历此番打击之后，孩子精神恍惚，整日以泪洗面，同时出现了自残的行为和自杀的倾向，全家人都承受着巨大的精神压力。而对于检方以“嫖宿幼女罪”对施害人提起公诉，使得自己年幼的女儿被贴上“卖淫女”的标签，受害人及其家属无论如何也无法接受。最令人感到震惊的是，与被害人有着同样遭遇的女孩有8个之多，其中5名因刚满14周岁而被排除在“嫖宿幼女”的被害人范围之外，甚至连成为“刑事被害人”的资格都没有……

　　近年来，各地发生的“嫖幼”案件出现多人次、多次嫖宿“幼女”的特点，而这种恶行正在以极其猖獗的方式蔓延着，恶案频发，民怨沸腾，这严重违背了“嫖宿幼女罪”“对明知是幼女而嫖宿”的行为进行严厉打击的立法本意，其实施效果并不尽如人意。

　　1997年刑法修订之前，我国刑法并没有对“嫖宿幼女”的情形进行专门规定，与14岁以下的幼女发生性行为，无论幼女是否同意，无论行为人采取什么手段，都以强奸罪论处。而1997年刑法修订后，“嫖宿幼女罪”被单列出来，虽然起刑点高于强奸罪，但量刑的上限却从“强奸罪”的死刑降到了15年有期徒刑。在“嫖宿幼女罪”出台之前，14周岁以下的幼女是“买春”的“雷区”，很少有卖淫团伙会将魔掌伸向14周岁以下的女童。但“嫖宿幼女罪”的量刑上限较“强奸罪”畸轻，从而为不法分子逃脱法律的严惩大开方便之门，各个卖淫团伙中频现幼女的身影，幼女成为犯罪团伙牟利的重要工具。

　　中华女子学院教授张荣丽指出，“嫖宿幼女罪”就是把原来法律认定的“强奸犯”变成嫖客，而受性侵害的幼女却变成了卖淫女。相反，那些奸淫幼女的罪犯，完全可以用“不知对方年龄”或“自愿有偿”开脱罪责。张荣丽指出，1997年嫖宿幼女罪设立后，导致侵害幼女性权利的案件大大增加，1997年之前类似于习水这样的案子很少见，但是1997年以后，各类媒体报道的案件不断增加，而且每一类案件中受害女童的数量都有所增加。

　　从客观效果上看，“嫖宿幼女罪”不仅没有起到遏制不法分子对“幼女”侵害的作用，反而助长了卖淫团伙引诱、强制幼女卖淫的恶劣行径。相关机构对2006年至2008年媒体报道的340多起未成年人性侵害案件进行统计分析发现：未成年人被强迫提供色情服务的案件占强迫卖淫案件的81.1%，而这其中有近30%的未成年人都是在遭到强奸、暴力胁迫的情况下被迫“卖淫”的。根据全国妇联的来信来访统计，在1997年刑法增设“嫖宿幼女罪”这一罪名的当年，全国投诉“儿童性侵犯”的个案为135件，而在罪名设立之后的1998年为2948件，1999年为3619件，2000年为3081件，三年内猛增了20多倍。近年来全国各地频发的公职人员“嫖宿幼女”的案件也再次引发了公众对“嫖宿幼女罪”存废的大讨论。

“嫖宿幼女罪”不合理、不合法

　　1997年刑法修订时，卖淫嫖娼本身并不构成刑事犯罪，当时出于对14周岁以下的幼女加强保护、严厉打击“嫖宿幼女”行为的目的，嫖宿幼女罪被单独列出，起刑点也规定为高于普通刑事犯罪的5年有期徒刑。但这一制度设计并没有实现其良好初衷，反而在司法实践中屡现弊端。

　　在6月25日的研讨会上，来自社科院法学研究所的屈学武教授指出，“嫖宿幼女罪”的设置存在不合理、不合法之处，确实存在其负价值远大于正价值的问题。

　　首先，对于幼女的同意能力给予区别对待。

　　在刑事立法与司法实践中，14周岁以下的幼女一直被认为没有性同意能力，这也是为什么强奸罪中奸淫幼女的，并不要求有“暴力、胁迫”的手段即可构罪的原因。但是在“嫖宿幼女罪”中，刑法却将收受了财物的所谓“有不良习性的”的幼女的同意能力陡然提高，认为其具有“被嫖宿”的性处分能力，这是十分荒谬的。中国政法大学刑事诉讼法学研究所教授洪道德指出：“刑法规定嫖宿幼女罪本身就存在逻辑上的矛盾，因为刑法在强奸条文中认定：只要和未满14周岁的幼女发生性关系，就以强奸论处。所以根本不存在和幼女发生性行为，还要区分有偿发生和无偿发生。刑法第二百三十六条关于奸淫未满14周岁幼女的都是强奸，从这个条款出发，我认为已经把和未满十四周岁的幼女发生性行为的现象全部包括在强奸里来了，没有任何余地和例外，又怎么可能会还有一部分不属于强奸，而属于嫖宿幼女呢？就嫖宿幼女罪来讲，它不仅违背了我们法律‘未满14周岁幼女没有性意识’的规定，也更不存在自由处分性权利这一说。

　　屈学武教授认为，14周岁以下的幼女一律没有性同意能力，不能以“良家幼女”和“不良幼女”的标准对幼女的同意能力进行区分，为保护其性心理和性生理的健康，应当取消“嫖宿幼女罪”中这种不合理的区别对待。

北京市律师协会刑事诉讼业务委员会主任、北京市天达律师事务所律师钱列阳指出，从法理上讲，“嫖宿幼女罪”中的幼女是作为买卖关系的一方当事人被予以认定的，但事实上幼女为限制行为能力人，并不具有成为合同关系一方当事人的主体资格，不能认定幼女具有这样的处分能力。

其次，在客观效果上放纵了犯罪。

近年来频发的“嫖宿幼女”案呈现出有组织、大规模、多人多次嫖宿的特点。受害女童不仅在生理上、更从心理上饱受摧残。这种状况使得育有女儿的家庭人人自危，人心惶惶。实际上，幼女由于心智尚不成熟，不具备辨识能力，在多数嫖宿幼女的案件中，都伴有组织、介绍、强迫卖淫的行为。幼女多是被人诱骗或威胁，才成为被“嫖宿”的对象；其中诱骗、打骂、威胁、逼幼女就范的工作多由中间人完成，而嫖客并不使用暴力手段，并在事后象征性的给予幼女部分财物，以此来规避强奸重罪的处罚。嫖宿幼女的嫖客明知幼女不满14周岁而与其发生性关系，主观恶性极大，却因为没有性同意能力的“幼女”所作出的所谓“交易”行为而逃脱重罪的惩处，这在客观上放纵了“嫖宿幼女”的犯罪。

有部分学者指出，嫖宿幼女罪5年的起刑点高于强奸罪，所以并不能得出对嫖宿幼女的行为处罚畸轻的结论。对此，洪道德教授指出：“现在整个社会当中产生巨大反响的并不是起刑点，而是两个罪的终刑点，现在揭露出来的嫖宿幼女罪，有哪一起是只嫖宿了一个幼女或只对一个幼女进行了一次嫖宿的，可能当初立法时它有一定的合理性，但是绝对没有全面地考察嫖宿幼女罪单独成罪会在现实当中带来怎样的严重后果，至少是缺乏全面考虑的。”

再次，幼女成妓女，嫖宿幼女罪对幼女的污名化。

专家学者指出，“嫖宿幼女罪”的又一严重问题是对幼女的污名化。从字面意义上理解，“嫖”有其特指对象——娼妓。洪道德教授指出：“嫖宿的全称是‘嫖娼奸宿幼女’，而嫖娼的另一面指的就是‘卖淫’，这个罪名将受害幼女说成是‘卖淫幼女’，等她长大了就是‘卖淫妇女’，你让一个没有任何性意识、更无所谓性处分权的幼女背上‘卖淫’的名声，这是对幼女的尊重和保障吗？”刑法条文中使用“嫖宿”、强迫“幼女卖淫”等字眼，将受害幼女等同于“卖淫女”的做法是对幼女名誉的严重毁损，也会使受害幼女再次受到伤害。

　　辽宁营口“嫖宿幼女案”中受害幼女的母亲向记者讲述了孩子在受害后的遭遇：不仅受到同学和玩伴的冷落、歧视，同时也饱受邻里亲朋的非议，孩子自觉无颜面对，辍学在家，精神几近崩溃，而这种伤害要比生理上的伤害更为可怕，甚至可能伴随受害幼女终身。

　　屈学武教授指出，我国为联合国《儿童权利公约》及《斯德哥尔摩宣言》（第一届反对儿童商业性性剥削世界大会）的缔约国，宣言中凡涉及对儿童进行性侵害的内容均采用“性剥削、性侵犯”这样中立的字眼，而我国刑法却明文使用“嫖宿”这样带有侮辱性质的措辞，将受害的幼女等同于“卖淫女”，对受害幼女的污名化问题十分严重。钱列阳律师也表示：从情理上讲，“嫖宿幼女罪”的设置给受害的幼女贴上了“妓女”、“童妓”的标签，给受害幼女造成了二次伤害，这是十分不可取的。

　　最后，嫖宿幼女罪的设置不符合国际条约的规定。

　　屈学武教授认为，将幼女区分为“良家幼女”和“有不良习性的幼女”而给予区别对待有违《儿童权利公约》第二条规定的“平等保护原则”；同时，《刑法》将“嫖幼罪”从“侵犯公民人身权利罪”的章节移到“妨害社会管理秩序罪”的章节，将其作为社会风化管理的问题进行处理，这有悖于《儿童权利公约》中“儿童优先保护原则”的规定。我国为公约的缔约国，应遵守公约中的刚性规定，及时对违反公约的不合法罪名做出调整。司法部预防犯罪研究所司法人权研究室主任冯建仓也表示：“嫖宿幼女罪”的立法要具有人权意识、立法的性别意识和全局意识，嫖宿幼女罪从侵犯人身权利转变为社会管理秩序，从罪名上来说是其侧重点的转移，这构成了对幼女权益的苛减。

有关方面表示将研究论证存废问题

网友张向东最近在网上发起有关“取消嫖宿幼女罪”的投票显示，共有50多万人参与投票，97%以上的人赞成“废除嫖宿幼女”，其中包括任志强、李开复等名人。

北京律师协会刑事诉讼专业委员会主任钱列阳律师表示，当年立法的本意是为了打击嫖宿幼女的行为，保护幼女的权益，5年的起刑点也是为了堵住适用缓刑的口子而做的精心设计，但立法者并没有考虑到嫖宿幼女罪会出现这么多的弊端，甚至为达官显贵们留下免死牌。

针对嫖宿幼女罪存在的问题，有关专家、学者纷纷建言献策。2010年3月，全国人大代表孙晓梅律师向全国两会提交提案，建议废除“嫖宿幼女罪”，对嫖宿幼女的行为一律以“强奸罪”论处。全国人大法工委和最高人民法院办公厅都给予了回复，表示将研究论证该问题。

最高人民法院在回复中称，经过对2004年至2005年8月间嫖宿幼女罪案件的生效判决的分析研究，实践中确实存在对“嫖宿幼女罪”定罪量刑标准掌握不尽统一的问题，需要予以规范。同时最高院表示将成立调研小组，选取嫖宿幼女案件多发的地区进行调研，进一步了解司法适用中的具体问题，在总结审判经验、广泛征求各方意见的基础上，认真研究嫖宿幼女罪的定罪量刑标准，“我院将结合您提出的在司法解释中应明确规定什么情况下应按嫖宿幼女罪处理，什么情况下应按强奸罪或者其他犯罪处理，什么情况下不按犯罪处理，以便各地审判机关统一此类案件的审判标准的具体建议，进一步加快有关工作的进度，争取使指导意见尽早出台”。

全国人大法工委在2010年6月8日的回复中表示，1997年修订刑法时，在“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”一节中增加了嫖宿幼女罪，主要是考虑：1、将嫖宿幼女罪单设罪名，从法律上明确嫖宿幼女的刑事责任，以严格追究嫖宿幼女行为人的刑事责任；2、严厉打击这种犯罪行为，处以5年以上的有期徒刑，并处罚金。从刑法对嫖宿幼女罪设置的处罚来看，以5年以上的有期徒刑作为起刑点，比强奸罪、故意杀人罪、抢劫罪等暴力犯罪的最低刑要高，这表明了刑法对这种行为严厉打击、绝不姑息的态度，也体现了对幼女的特殊保护。对于孙晓梅代表提出的问题，专家学者尚持不同意见，全国人大法工委表示将进一步听取各方意见，研究论证。

众泽妇女法律咨询服务中心主任郭建梅称，全国人大法工委一负责人于研讨会召开前日在电话中告知：全国人大法工委正在针对“嫖宿幼女罪”存废的争议问题进行调研。

明年《刑法修正案九》

有望废除嫖宿幼女罪

北京海淀区人民检察院未成年人检察处副处长程晓璐也认为，嫖宿幼女罪的保护力度很有限。刑法强调对奸淫幼女行为从重处罚。但“嫖宿幼女罪”在最高刑档的设置上远轻于奸淫幼女，这自相矛盾。

程晓璐说：“从本身设置刑档来看，包括罪名本身设置来看，也确确实实有一定缺陷，一方面刑法规定了奸淫幼女罪是从重处罚的一种情形，对于情节恶劣的一些奸淫幼女的行为，最高还可以判处无期徒刑或者死刑，一方面又规定了对于嫖宿幼女的行为，最高刑仅仅是15年有期徒刑。虽然嫖宿幼女罪立法本意是出于对幼女的保护，从目前发展的角度来看，保护的力度也是很有限的。刑法设置上一方面强调对奸淫幼女行为从重处罚，但在最高刑档的设置上又远轻于奸淫幼女最高刑档的设置。这使刑法罪名本身也存在着自相矛盾之处，一会儿从重一会儿从轻，造成社会公众对这个罪名的声讨之声一浪高过一浪也是情有可原。”

从立法机关和最高人民法院的答复来看，对嫖宿幼女罪存在的问题是持积极谨慎、有错必改的态度的。

钱列阳律师也认为，明年《刑法修正案九》很有可能废除嫖宿幼女罪，对嫖宿幼女的行为予以正确的定位，对性侵幼女零容忍。

针对嫖宿幼女罪存在的问题，专家们提出两种解决思路：一种是将嫖宿幼女罪并入强奸罪，不再单独定罪，这就意味着嫖宿幼女情节严重的可以判处无期徒刑甚至死刑，以严厉打击嫖宿幼女的行为。另一种是将嫖宿幼女的行为独立成罪，对其名称进行适当的改动，取消带有污名化的字眼；同时对其犯罪构成予以细化，加大惩处力度，以体现“儿童优先原则”和“儿童最大保护原则”的国际法准则，给予幼女更加完善的特殊保护。与此同时，有专家建议将对“幼女”的保护扩大到“儿童”，将针对男童的性侵行为纳入到该罪的打击范围之内，以严厉打击对儿童实施性侵害的犯罪行为，保护儿童的身心健康。

同时，中华女子学院教授张荣丽还提出，建议针对年满16周岁不满18周岁的未成年人设立嫖宿未成年少女罪，这部分群体虽然性生理特征已经成熟，但仍属于未成年人，她们由于各种原因参与卖淫活动，刑法应当给予未成年人特殊的保护，但保护程度和幼女相比有一定的区别。

除了针对嫖宿幼女罪本身的修改意见，专家还呼吁对该罪所伴生的相关犯罪加强研究，对奸淫幼女、猥亵儿童、组织介绍强迫卖淫等多种行为进行通盘考虑，对刑法相关罪名做出系统性的修改。

救救我们的孩子

儿童是国家的未来，幼女是民族未来的母亲，对幼女的保护刻不容缓。张荣丽教授认为：为了防范幼女成为性侵害的对象，仅仅对法律进行修改是远远不够的，紧随其后的还有相关部门和人员的责任。

首先，针对近期发生的多起多名在校女生被嫖宿的犯罪，当地公安机关应当承担起一定的责任。我国《警察法》中规定：“人民警察的任务是维护国家安全、维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”《未成年人保护法》中也规定：“公安机关应当采取有力措施，依法维护校园周边的治安和交通秩序，预防和制止侵害未成年人权益的违法犯罪行为。”公安机关应当加强在维护社会治安、尤其是学校周边地区治安的责任，为在校学生营造安全的学习环境。

其次，受害人所在的学校应承担的责任。目前已发生的多起在校学生群体遭性侵的案件，暴露出学校对学生的教育及保护义务的疏漏。在部分极端的案例中，教师甚至成为直接的加害人，这种骇人听闻的情况出现，学校难辞其咎。学校应当加强对在校人员的考核，并加强对在校学生和家长进行安全教育，提高学生和家长的安全防范意识，减少犯罪分子的可乘之机。

再次，幼女的监护人应当为儿童提供良好的家庭环境，预防和制止儿童吸毒、卖淫等不良行为的发生。在儿童遭受到不法侵害时给予更多的关心和爱护。

最后，立法机关在解释法律、规范执行方面应承担的责任。从2008年起，全国人大代表、政协委员就不断在两会上向立法、执法机关提交议案和建议，呼吁废除嫖宿幼女罪的建议案。立法机关应该积极采纳，就该罪名的解释和执行规范做进一步的规定。

嫖宿幼女罪所引起的争议是前所未有的，这不仅体现出社会公众对幼女权益的关怀，也显现出刑法在多种权益之间进行平衡和取舍的重要性，以及权益保护的失衡所带来的严重的社会问题。

嫖宿幼女罪设立15年，废除之声渐近，根据3G网在门户网站上对“是否废除嫖宿幼女罪”所做的民意调查，在不到两天的时间内超过12万参与投票的网民中，有接近98.5%的网民都支持废除“嫖宿幼女罪”，希望在专家学者的奔走呼号下，全社会能够行动起来，有效制止伸向儿童的性侵恶手，救救我们的孩子！

来源: 《法制与新闻》 （责任编辑:郑小琼）