陈刚:如何正确区分渎职犯罪与工作失误界限

作者：陈刚  新闻来源：正义网

作者系安徽省天长市检察院副检察长

　　渎职犯罪，是指国家机关工作人员在履行职责或者行使职权过程中，滥用职权、玩忽职守或徇私舞弊，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。一般认为，过失的渎职犯罪容易与工作失误相混淆。涉案人往往辩解自己的行为是工作中的惯性操作，或推托是单位制度不健全、存在漏洞所致。实践中如何区分二者界限有一定难度，现就此谈一些看法。

　　一、内涵不同

　　首先分析一下渎职犯罪与工作失误易混淆的原因，即社会上目前对渎职犯罪还存在较大宽容心理。“好心办坏事”、“失误难免”、“交学费”、“花钱买教训”等错误思想认识，使有关部门在检察机关查处案件时，易将渎职犯罪特别是失职型渎职犯罪以工作失误相搪塞。失职型渎职犯罪主要是指玩忽职守类犯罪。事实上，二者定义仍有着明显区别。

　　玩忽职守类犯罪，意指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。在职务犯罪中规定过失渎职犯罪，是我国和其他社会主义国家刑法的一个突出特点。其表现在于因为严重不负责任而不履行或不正确履行职责。而工作失误行为则是由于经验不足、能力水平有限，或因无法预见和不可抗拒的客观因素影响，虽行为人尽力履行了职责，但仍给国家、集体和人民利益造成损失的行为。其表现在行为人已尽可能地履行了职责，尽到了职责的要求。

　　二、追责前提不同

　　渎职犯罪与工作失误是两种不同性质的行为，二者追责前提不尽相同。

　　1、规范性前提不同。

　　渎职犯罪与职务行为有关，如行政执法人员渎职犯罪与行政法规、条例和行政机关实际工作程序密切联系。如果行为人没有违反职责规定，即使发生了重大损失的结果，也属于客观上无法预见，是意外事件或工作失误；如果违反了职责规定，且主观上应该预见其行为可能发生危害社会的结果，但却没有预见，则主观上存在过失，属渎职犯罪。

　　但在具体办案过程中，办案人员时常发现“隔行如隔山”。经常遇到的问题就是涉案人往往辩解自己的行为是工作中的习惯性操作，是因为单位规章制度不健全，不承认自己有罪；或者承认自己有做错的地方，仅是工作失误而已。因此，这就需要办案人员要非常熟悉相关行政法规、熟悉具体操作规定，再对照渎职罪名的各立案标准，区分罪与非罪的界限。尽管目前各行各业行业规定和管理法规众多，领域广、技术性、专业性和政策性强，局外人难以具体掌握。但在具体适用时，一般都能找到明确的规定。如《土地管理法》中对于建设用地的审批权限有明确规定，立案标准更有一次性非法批准征用、占用基本农田10亩以上，或者其他耕地30亩以上，或者其他土地50亩以上等细化规定。熟悉并加以准确适用，做到区分罪与非罪界限并不难。

　　但有两个问题需要引起注意。一般来说，行为人是否尽职尽责，恪尽职守，是正确区分渎职罪与工作失误所导致的严重后果的基本界限。而在机构改革过程中，由于政策界限不清，体制不健全，从而使国家机关工作人员在公务中主观认识不符合客观情况，虽然尽职尽责，但还是难以避免工作失误，导致造成重大损失就不构成渎职罪。此外，还要区分一般违反内部规定和触犯刑法的关系，要根据违规的程度和造成的危害综合考虑，不能笼统和简单地把机关内部的工作规定作为认定行为人渎职犯罪的依据。如根据《关于加强检察机关税务机关在开展集中查办破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪专项工作中协作配合的联席会议纪要》精神，对那些主观罪过轻，仅仅是违反内部工作规定造成的工作失误，或由于政策性原因，或在原有制度条件下，一般公务人员尚难完全达到规定要求，又未造成严重危害后果的，应由有关机关作内部行政处理。

　　2、有关前提罪问题。

　　有些过失渎职犯罪，行为人不仅需要违反刑法的禁止性规范，而且还必须在此之前违反了其他法律、法规、规章制度、工作纪律所要求的注意义务。即部分过失渎职行为以违反除刑法以外的其他法律法规规章等为前提。过失渎职行为在违法性上的这种特殊性，不仅是过失渎职犯罪区别于一般过失犯罪及故意渎职犯罪的重要标志，也是过失渎职犯罪与工作过失区分的关键点。如国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的成立，以失职被诈骗为前提。那么，这里的诈骗是否必须构成犯罪。结合本罪客观上致使国家利益遭受重大损失的规定来看，本罪的前提即诈骗行为应以实质上构成犯罪为必要。所以，在前提罪不构成的情况下，过失型渎职罪就是工作过失。

　　三、主观目的不同

　　主观目的是正确区分渎职犯罪与工作失误极其重要的方面。工作失误的主观动机，往往是行为人想把工作搞好，或想创造性地工作，但事与愿违。在工作失误中，行为人的主观过失属于一般错误，客观上不存在渎职行为。即其在履行职责的过程中，行为人始终抱着对工作负责任的态度，从主观愿望到实际行为都是积极的，尽心尽职的，往往是因为经验不足，或者技术水平不高等原因而发生了危害结果。而渎职犯罪行为人的主观方面往往是对权力的认识存在偏差，对权力行使的后果未作过厉害思考。行为人虽然主观上不希望危害结果发生，但客观上却未能认真履行自己的职责，不尽职守，马虎草率，漫不经心等，以致发生了重大的危害结果。在疏忽大意的过失中，行为人没有预见到可能发生的危害结果，错误地认为自己的行为是正确的，能够实现预期的公务目的；在过于自信的过失中，行为人错误地认为自己的行为能够避免危害结果的发生，进而实现预期的目的。正是在这种错误意识的支配下，行为人实施了过失渎职的行为，造成了危害社会的结果。当然，这两种情况都必须是严重不负责任下的主观状态。此外，玩忽职守甚至还存在着主观恶性更大的罪过形式——间接故意，这是工作失误所没有的。

　　关于主观目的方面，有必要对以下两个问题予以重点分析。

　　1、作为的渎职犯罪与不作为的渎职犯罪。

　　在作为的渎职犯罪中，行为人属于主动违反法律规定，在这种情况下，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果应当视为客观的超过要素，不能因为行为人对后果没有具体的认识、希望与放任就认为不符合犯罪构成的主观要件。在渎职类犯罪中，行为人主观方面只需要对违反规定有具体认识，对具体危害结果只需要具有概括认识即可，也就是说行为人一旦违反法律、法规规定行为，则无需讨论其主观动机为何，因为其行为首先就违反了既定的法律秩序，就可能发生行为人当时认识不到的危害结果。

　　而在不作为的渎职犯罪中，行为人不履行职责，属应为而不为，不能将“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果视为客观的超过要素，因为确定“应为”的标准必然包括对“重大损失”的认识。如在需要前提罪成立的渎职犯罪中，需要行为人主观上明知或应当知道其渎职的具体内容涉及他人的犯罪行为，且客观上行为人对此种犯罪负有履行职权依法查处的职责而故意不依法履行职责或玩忽职守。所以，在犯罪客观方面需要前提构罪的渎职罪中，行为人的行为是工作失误还是渎职犯罪的首要判断标准是渎职行为人主观上明知或应当知道他人的行为涉嫌或构成犯罪。从这个意义上说，不作为的渎职行为人的主观认知依赖于渎职罪的前提罪。

　　2、徇“私利”与“公利”的问题。

　　工作失误的目的绝不可能也不应当是为了谋求私利。同一行为，如果有谋求私利动机的存在，工作失误就成为了工作故意失误，就可能构成渎职犯罪。如刑法第四百一十四条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。行为人的犯罪主观故意和动机显而易见。

　　与“私利”相对应的是“公利”。办案中对于集体滥用职权或者玩忽职守，以及形式上是集体研究但实质上是个人决定的滥用职权或玩忽职守能否定罪，存在异议。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（〔2003〕167号）规定：徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”，应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。”最高检立案标准等相关规定，对除“私情私利”之外，“徇私”是否还包括“徇本单位集体之私”问题没有明确规定。

　　笔者认为，刑法分则之所以将“徇私”规定为犯罪要件的主要原因是合理界定犯罪范围。即将国家机关工作人员因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现差错的情形排除在渎职犯罪之外。而所谓“因公徇私”显然不是由于法律素质、政策水平、技术能力不高的缘故。国家机关工作人员正当履行职责所实现的利益、刑法所要保护的法益就是“公”，非处于实现公利与保护公益的意图，就应当评价为“私”，“徇单位之私”的说法目前也已为公众广为接受。许多公务人员在履行职务过程中，因为对法律的理解不深不透，或者有的因为认为是为了集体为了工作，在具体行为上就有恃无恐，为所欲为，甚至是借口领导同意或领导决定，便不顾及个人行为和制度的约束性，不计后果，因此有必要强化对“因公徇私”具体法律概念的现实效应的评价。综上，笔者认为“徇私”行为作为一种主观故意和动机，其应包含徇“小团体和本单位”利益。单位为“小团体和本单位”利益“徇私”往往比个人操作主张的徇私枉法影响更坏，社会危害性更大。因此，将谋求这类“公利”作为工作过失与渎职犯罪的区别，亦有助于严肃法律权威，防止借口“公利”，将渎职犯罪包装成工作过失。