警察特殊防卫权的理性思考

张磊故意杀人案

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，贵州圣伦达律师事务所依法接受本案被告人张磊之兄张旭的委托，指派徐永忠、刘杰律师作为被告人张磊的一审辩护人。接受指派后，我们多次会见被告人张磊，到人民法院调阅卷宗，今天出庭参与本案的诉讼活动。经过法庭调查、举证、质证等阶段，刚才又听取了公诉人发表的公诉意见。现依照本案的事实与法律规定，我们发表如下辩护意见。

在发表辩护意见之前，我们还是首先对“112事件”的发生表示深深的遗憾，在庭审过程中，我们也感受到了死者家属的悲痛。我们作为法治社会司法体制中的重要组成部分，我们今天也是为了查清案件事实，维护社会的公平正义，并不是一味地对张磊进行偏袒，对两名死者进行亵渎。现开始发表辩护意见：

一、起诉书中所指控的事实与本案的客观事实存在出入

辩护人对起诉书中所指控的事实，比如接警、出警、处理整个事件的事实没有异议。但是起诉书中认定，郭永华、郭永志仅仅是对张磊进行抓扯、抓打的行为，而我们认为郭永华、郭永志的行为系抢枪行为，绝不是简单的抓扯或抓打行为。

1.从张磊的供述上看，其表述为：郭永华、郭永志两人将我推在宗申摩托店斜对面的街道边沟处，我一只脚都踩在了边沟里，我从边沟里起来便面对郭永志、郭永华往宗申摩托店退，我在后退的过程中便掏出枪，将枪的击锤扒起来呈击发状态，同时向天上鸣了第一枪，郭永志、郭永华没有退缩，继续朝我扑来，我又后退，在后退的时候我又朝天鸣了第二枪，这时郭永华就稍离我远一点，但郭永志还是上前来抓我，在我鸣了第二枪后，郭永志随即用他的双手抱住我的右手持枪的拳头部位，我见郭永志抓住我的手后，我将我的枪口朝地下，我奋力想摆脱郭永志的手，于是在和郭永志挣扎的过程中我的枪又响了第三枪。第三枪响后，郭永志双手抓住我持枪的手向后拉，于是我用力将我持枪的右手朝我的右斜上方拉，第一次用力的时候拉到我的胸前部位，他的双手是被我跟着拉起来，没有挣脱他的手，于是我又第二次猛然用力朝我的斜上方拉，这时我持枪的右手挣脱了郭永志的双手，当持枪的手拉到与右肩持平的位置时，郭永志继续向我疯狂的抓扯，我下意识将持枪的手伸出去，想使枪离郭永志远一点，当手伸直至地面水平时，第四枪击发了。第四枪击发以后，郭永志猛然用左手握住我持枪的手背，将持枪的手硬拉向他的头部位置，当时我感觉到枪口离他的头部很近，但是没有接触到头部，然后我一边用左手将郭永志往后推，一边往后退，想将持枪的手从郭永志手上挣脱，持枪的手在向后拉的过程中，第五枪击发了。

2.从王道胜的证言看，王道胜提到当时有一老者（也就是郭永华）说，张磊有枪，把张磊的枪抢了。于是郭永华、郭永志同时向张磊扑去。

3.从明证祥等人的证言看，其中有些人只听或看见两枪、有些人只听或看见三枪、有些人只听或看见四枪、有些人只听或看见五枪，这些证言中没有一个对于本案事实有清楚的描述。但是，有一些客观事实是能够进行证明的，对于郭永志、郭永华抢枪的行为，证人都根据自己的语言进行了一定的表述，有些人称吊住张磊的手，有些人称抓扯张磊持枪的右手，有些人称张磊的双手被抱住，有些人称两人在抓打、推攘张磊，有些人称郭永华、郭永志的行凶行为成越来越凶的态势，有些人称拉住张磊持枪的右手不放，甚至有些人直接将郭永华、郭永志的行凶行为成为抢枪行为。

4.从（黔）公（刑）鉴（化）字（2010）010号贵州省公安厅物证鉴定中心理化检验物证鉴定报告以及与陈祥荣等人的证言看，案发时，张磊并未饮酒，而郭永志、郭永华大量饮酒，其中郭永志血液中的乙醇浓度为299.4mg/100ml，其中郭永华血液中的乙醇浓度为233.5mg/100ml。由此可见郭永志、郭永华当时已醉酒。

5.从（黔）公（刑）鉴（法物）字（2010）091号贵州省公安厅物证鉴定中心生物物证鉴定书看，送检的标记为“64式手枪套筒上擦拭物”的棉签上未检出人血，但检出一男性DNA分型，经15个STR分型未排除死者郭永志，支持该擦拭物上生物检材为死者郭永志所留，不支持为其他随机个体所留。

6.从公物证鉴字（2010）892号中华人民共和国公安部物证检验报告看，64式手枪（31026111）枪套筒上的擦拭物中检出部分混合型STR谱带，含有死者郭永华的DNA。64式手枪（31026111）枪套筒上的附着物中检出部分混合型STR谱带，含有死者郭永志的DNA。

7.从《贵州省关岭县“2010.1.12”枪击事件分析意见》看，郭永华头部先于郭永志头部中弹，郭永志腿部先于其头部中弹。郭永华中弹时，郭永华位于郭永志身后，郭永志与张磊处于近距离面对面站立状态；郭永志腿部中弹时，郭永志与张磊处于面对面贴近状态；郭永志头部中弹时，郭永志与张磊处于面对面近距离状态。

综上，我们认为，本案中，相应证据能够证实，且能够相互形成印证，当时郭永华、郭永志对张磊进行行凶，并且抢夺张磊的枪支。至少是不能排除这种合理怀疑的，而在刑事案件中，相应证据不能得出确定答案的情况下，不能排除合理怀疑的情况下，应当按照有利于被告人原则进行事实认定。此外，对于刘苏浪、卢兰辉、郭永文的证言，不仅他们个人均与被害人存在利害关系，而且他们的证言本身前后矛盾，且不能合理解释矛盾，更为重要的是他们的证言与其他证据也矛盾重重。我们认为，他们的证言不能作为定案依据，应予排除。

二、《人民警察法》第10条规定，遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。

《人民警察使用警戒和武器条例》

第九条 人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器：
　　（一）放火、决水、爆炸等严重危害公共安全的；
　　（二）劫持航空器、船舰、火车、机动车或者驾驶车、船等机动交通工具，故意危害公共安全的；
　　（三）抢夺、抢劫枪支弹药、爆炸、剧毒等危险物品，严重危害公共安全的；
　　（四）使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品实施犯罪或者以使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品相威胁实施犯罪的；
　　（五）破坏军事、通讯、交通、能源、防险等重要设施，足以对公共安全造成严重、紧迫危险的；
　　（六）实施凶杀、劫持人质等暴力行为，危及公民生命安全的；
　　（七）国家规定的警卫、守卫、警戒的对象和目标受到暴力袭击、破坏或者有受到暴力袭击、破坏的紧迫危险的；
　　（八）结伙抢劫或者持械抢劫公私财物的；
　　（九）聚众械斗、暴乱等严重破坏社会治安秩序，用其他方法不能制止的；
　　（十）以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察，危及人民警察生命安全的；
　　（十一）在押人犯、罪犯聚众骚乱、暴乱、行凶或者脱逃的；
　　（十二）劫夺在押人犯、罪犯的；
　　（十三）实施放火、决水、爆炸、凶杀、抢劫或者其他严重暴力犯罪行为后拒捕、逃跑的；
　　（十四）犯罪分子携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品拒捕、逃跑的；
　　（十五）法律、行政法规规定可以使用武器的其他情形。
　　人民警察依照前款规定使用武器，来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器。

最高人民法院最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定

一、遇有下列情形之一，人民警察必须采取正当防卫行为，使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为：
　　（一）暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具，危害公共安全时；
　　（二）驾驶交通工具蓄意危害公共安全时；
　　（三）正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时；
　　（四）人民警察保卫的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时；
　　（五）执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶等非常情况时；
　　（六）聚众劫狱或看守所、拘役所、拘留所、监狱和劳改、劳教场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时；
　　（七）人民警察遭到暴力侵袭，或佩带的枪枝、警械被抢夺时。

三、本案的焦点问题

1、被告人张磊是依法出警的；2、张磊受到郭家兄弟的暴力阻挠和攻击；3、张磊鸣枪示警两枪都无效果。一是穷凶恶劣的歹徒，二是失去控制能力的醉汉。天老大，我老二，酒壮英雄胆。

本案的焦点的问题：张磊的行为是制止郭家兄弟不法侵害的行为，是正当防卫。是不是防卫过当，是本案的关键。辩护人认为，张磊的行为是正当防卫，不是防卫过当。理由有：

二被害人的不法侵害行为是不是危及张磊的生命安全。

二被害人的不法侵害行为是不是危及社会公共安全。醉酒驾车有什么区别，刑法修正案（八）危险驾驶罪。

最后，众所周知，本案发生以后，社会对本案有许多版本的认识，辩护人希望通过今天的庭审，能够正本清源，还被告人张磊一个清白；我们希望社会稳定和谐，我们不希望警察既流血又流泪；希望社会治安稳定，不希望警察接警不敢出警。希望正压得住邪，不希望邪压住正。希望警察鸣枪后，能够勇敢向不法之徒射击。不希望警察鸣枪后，光打雷不下雨，让不法之徒危害公共安全及自身安全。

希望本案能够经得起历史的检验，不希望发生张磊故意杀人的冤案让众多的法律工作者悔恨终生。

谢谢审判长、审判员。

贵州圣伦达律师事务所

律师：徐永忠刘杰

二〇一O年九月十八日