刑事实务中的共犯陷阱
---从一例故意毁坏财物案谈起
北京市冠衡律师事务所 张斌
日前，笔者所在律所办结一件故意毁坏财物案。基本案情为：
几名不明身份人士闯入甲开办的公司营业场所并拍照，员工报警并将欲离开的人士截停在公司楼下。甲得知其中一人坐在车内，遂上前交涉，乙丙随同上前。车内人士锁门关窗并发动汽车，甲叫乙将车牌撅下，并和乙丙将车围住。车辆前后倒车并不理会甲的示意。甲遂用脚踹了一脚驾驶员处车门。乙丙见状，也各自踹了一下车身。汽车倒车过程中又撞上后面的车辆，造成尾部受损严重。案发当晚该车在4S店修理后报价18000余元。司法鉴定机关根据维修单据作出司法鉴定，认定财物受损价值为18000余元。
本案最后判决结果是：甲乙丙三人构成故意毁坏财物罪的共犯，定罪免处。
从结果来看，应该说本案办理得相当漂亮。但是本案却涉及到三个重要的法律问题：无实物情况下的司法鉴定问题；因果关系的认定问题；共犯问题。对于法院在这三个重要法律问题的观点，笔者均有不同看法。在此，仅就其中的共犯问题进行探讨。
共犯问题是刑法理论上最为复杂艰深的问题之一，日本刑法教科书称之为“绝望的一章”或者“迷茫的一章”。一般而言，共犯概念存在着最广义、广义、狭义三种不同的理解。最广义的共犯指共同犯罪，包括共同故意犯罪和共同过失犯罪；广义的共犯指共同正犯、教唆犯、帮助犯；狭义的共犯指教唆犯和帮助犯。在共犯的分类上，采分工分类法。但是我国刑法并没有采用任何一种上述对共犯的理解方式。在我国现行《刑法》中，第25—29条对共犯问题进行了规定。照此理解，我国刑法将共犯类型划分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，这四种法定类型与德日刑法中共犯的法定类型显然大不相同。这是因为我国是按照作用分类法来对共犯进行划分以及我国似乎采单一正犯体系（扩张的正犯体系）的原因。
笔者认为，作用分类法更像是归责方面的概念，而不是定罪方面的概念，这难免导致在实务中对共犯的认定产生不便和疑惑。更为严重的是：我国刑法中没有共同正犯的概念，却完全接受共同正犯所特有的“部分行为全部责任”的归责原则，也就是说共同正犯的概念在我国是“有实无名”，但这却导致很难在法律条文中找到这种归责原则的条文支持。
而本案按照判决书的认定，甲乙丙三人就属于典型的共同正犯。笔者认为可能认定三人构成共犯的事实包括如下几个方面：
1、甲得知有不明身份人士在车内后上前试图质问，乙丙随同前往；
2、甲叫乙将车牌撅下来；
3、甲首先脚踹车门后，乙丙见状随之使用暴力。
就第一个方面而言。甲上前质问，乙丙随同前往。虽然一开始的时候甲并没有叫乙丙随同，但在乙丙跟着自己一起上前后，甲以随后的让乙丙将车辆围住的行为认可了乙丙的加入行为。因此，可以认定甲乙丙有共同的故意。但是，此时的故意是指一同质问不明身份人士的故意，而非共同毁坏车辆的故意。如果以三人一同上前质问作为认定共犯的依据，显然是混淆了故意的内容。
就第二个方面而言。甲叫乙将车牌撅下来，乙在撅车牌的过程中，导致汽车前杠受损，这似乎符合共同毁坏财物的客观方面特征。甲是教唆犯，乙是实行犯。但是，需要注意的是甲乙实行这样的行为，其主观目的是为了保存证据---在不明身份人士闯入公司拍摄的情况下，为了维护公司的安全，保存下他人曾经擅闯的证据和能够查明他人身份的证据是非常必要的。这种行为属于民法上的自力救济。即使在撅车牌的过程中造成车辆前杠受损，这也完全应该用民法来调整。换言之，甲叫乙撅车牌，二人具有的故意是保存维权证据的故意，而非故意毁坏财物的故意。因此，从甲叫乙撅车牌的行为来看，同样得不出他们构成故意毁坏财物罪共犯的结论。
就第三个方面而言。这个方面的情况非常复杂，需要分开讨论各人的行为。
先分析甲的行为。甲在拍打车窗示意停车无果的情况下，气恼之中用脚猛踹车门一脚。很显然他踹这一脚是临时起意的行为，是不可能跟乙丙存在犯意联络的。更为重要的是，甲针对车辆所实施的所有毁坏行为，就只有这一脚，其后就没有毁坏行为了。因此，更加说明甲猛踹这门的行为是一个纯粹的个人行为，其对乙丙没有实施共同毁坏行为的意思联络。
在此我们假定这么一种情形，以更深入分析一下共犯问题：甲猛踹车门后，看见乙丙也随之对车辆施加暴力，而甲在看见乙丙的行为后，没有任何意思表示，继续对车辆施加暴力。在这种情况下，甲乙丙三人之间是否成立共犯关系？
这涉及到承继犯的概念。承继犯是一个大的概念，包括承继的教唆犯、承继的正犯以及承继的共同正犯。承继的正犯是指后参与到犯罪的实行过程中的正犯，以区别于先行的正犯。而如果承继的正犯是与先行的正犯通过意思联络形成了共同行为的决意而参与到犯罪的过程中，则承继的正犯就与先行的正犯成立承继的共同正犯。
那么，这种意思联络如何界定？一般而言，语言、眼神、肢体动作都可以被认定为是意思联络的方式。问题在于：先行的正犯在得知承继的正犯加入到犯罪过程中来而不作任何意思表示，能否认定二者之间形成默契而成立承继的共同正犯？
以上述假设的情形为例：甲在看见乙丙也开始动手对车辆施加暴力的情况下而不作任何意思表示，能否认定三人之间构成共犯？
笔者认为：在此种情况下，仅凭甲未作意思表示就认定其与乙丙形成共同实施犯罪行为的合意是很牵强的。关键在于当甲在看到乙丙也在实施暴力行为后，是否有作出意思表示的义务。如果没有作出意思表示的义务，则甲未作意思表示的情节就不能被认定为是以默许的形式接受乙丙的加入从而在三人之间构成共犯。很显然，任何一种犯罪都不可能存在这样的作出意思表示的义务。
因此，认定先行正犯与承继正犯形成默契的关键，还是必须从二者的行为着手。因为认定他人之间形成默契，这本身就是一种纯主观的判断，这种主观判断必须要有充足的客观事实作为判断基础。只有在二者之间存在明显的配合、协同实施犯罪行为的情况下，才能认定二者之间成立共犯关系。
再来分析乙丙的行为。乙丙作为公司的员工，在看见自己老板踹车的情况下，也开始对车辆施加暴力，这符合承继的正犯的特征。由于甲和乙丙之间的老板和雇员的身份关系，因此可以认为乙丙存在着与甲的单向的意思联络。需要注意的是：是乙、丙分别、单独与甲的意思联络，在乙和丙之间是没有意思联络的。但是，能否就此认定乙丙与甲构成共犯？
这涉及到片面的共犯的问题。
根据我国《刑法》第二十五条第一款的规定，二人以上共同故意犯罪才构成共犯。根据法条来理解，犯意联络必须是双向的，单向的犯意联络是不构成共犯的。在我国的传统刑法理论上，也是不承认片面的共犯的。但是随着法学研究的深入，片面的共犯（主要是片面的帮助犯）这一概念开始逐步在一定范围内被接受。但是，即便是成立片面的共犯，对于没有意思联络的行为人也只能按单独正犯处罚，只是对于有单向意思联络的行为人按照共犯处罚。因此，即使认定乙丙的行为构成片面的共犯，但判决却将甲乙丙三人均按共犯处罚，这同样是错误的。
最重要的问题在于：本案中，乙丙二人是不构成片面的共犯的。
由于乙丙二人都实施了符合刑法分则故意毁坏财物罪构成要件的行为，因此二人都属于正犯。如果认定二人属于片面的共犯，则只能归类于片面的共同正犯这一范畴。而笔者认为：片面的共同正犯这一概念是不能成立的。
正犯具有独立性，不像教唆犯（依照刑法第二十九条第二款的规定来看，我国不承认教唆犯具有独立性，这应是采纳了共犯属性二重性说的结果。但这种观点已经屡遭质疑和批评，并导致我国刑法在共犯问题上的迷茫和矛盾）和帮助犯那样具有从属性。由于正犯实施了符合犯罪构成要件的行为，无需他人的行为即可能达成自己犯罪意图。因此，在只有单向意思联络的情况下，按照单独正犯对其进行处罚就可以完成对其犯罪行为的全部刑法评价。在这种情况下再来定义一个片面的共同正犯的概念既无必要，同时由于共犯的“部分行为全体责任“的原则，还有可能加重对单向意思联络行为人的量刑，造成行为和责任的失衡！
最后，笔者认为，在对待类似本案的情况时，分析其中的共犯问题很有必要引入德国刑法中的“同时正犯”的概念。同时正犯是指“数名彼此无关之人均作为正犯参与实施同一犯罪行为的情况”。引入这一概念，可以有效解决在数人针对同一犯罪对象共同实施犯罪行为时，如何认定其是否构成共犯时产生的疑惑和矛盾，有效防止共犯范围的不当扩大。
综合以上分析，笔者认为：在刑事实务中，共犯问题一直是一个考验办案人员法律综合素质的陷阱，稍有不慎就可能堕入其中，做出错误认定。对于刑辩律师而言，厘清事实、洞悉本质，为刑事案件的办理做出应有贡献更是责无旁贷。