关于“非法获取公民个人信息罪”的思考
----从一例婚外情“私家侦探”获刑案谈起
北京市冠衡律师事务所 张斌 李南希
“非法获取公民个人信息罪”是《刑法修正案七》新增加的罪名。由于属于新的罪名，又没有相应的司法解释，因此，目前在司法实践中对于该罪名的刑罚适用标准不尽相同。日前笔者接触到一个浙江省某市的案例，被告成立信息公司，从事寻找失踪人口、调查婚外情等业务。其中从事婚外情调查收取委托费数十万元，查实了十余起婚外情。后被告获刑一年，其中获利巨大是司法机关认定“情节严重”的重要因素。
对此，笔者认为有必要对本罪进行深入检讨，故作此文，权作抛砖引玉。
刑法修正案（七）在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一：
“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”
由此可知，本罪就犯罪行为的完整表述应为：“以窃取或者其他方法非法获取国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息”。正确适用本罪的前提，是必须首先厘清何为构成本罪的“公民个人信息”，何为“非法获取”，何为“情节严重”。
一、关于“公民个人信息”
我国刑法没有对何为“公民个人信息”作出明确的规定，也没有对何为本罪所指的“公民个人信息”作出规定。那么我们应该如何来对“公民个人信息”进行正确的理解呢？
第一、从本罪的文义来看，只有非法获取“公民“的信息才有可能构成本罪。那么，对于非法获取居住在我国境内外籍人士的个人信息以及居留我国的无国籍人士的个人信息是否构成本罪？笔者认为，对于前者，是构成本罪的。但是对于非法获取无国籍人士个人信息的行为，由于无国籍人士不具有公民身份，所以不构成本罪。
第二、从文义上来理解”个人信息“，应是指与个人相关的一切信息，包括个人所有自然属性方面的信息、社会属性方面的信息。这范围显然是非常广泛的。但笔者认为：本罪所指的“个人信息”与上述文义理解的“个人信息”是不一致的。
从条文来看，构成本罪的“个人信息”为“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息”。除此之外的个人信息，不属于本罪所规范的范畴。
第三、从法条列举的单位的性质来看，上述“单位”应该是行政、事业单位以及涉及基本民生服务、实行许可准入制度的企业单位。除上述明确列明的单位外，还应包括电力、煤气、供水供暖、物业管理等单位。除此之外的单位---比如餐厅、酒吧、电影院、旅馆等---不属于本罪所规定的“单位”范畴。
如果不这样理解，而将本罪中的“单位”范畴扩展到一切履行职责、提供服务的单位，那么，本罪的条文表述就完全不应该用这种列举加概括的形式，列举的内容就是画蛇添足，有违条文的简洁性要求。
第四、行为人自行收集的他人信息，或者从非上述单位工作人员的个人或者单位手中购买、窃取他人信息，是否属于本罪规定的“个人信息”？
笔者认为，行为人自行收集的他人信息不属于本罪所指的“信息”，因为从本罪的“信息”范围规定来看，并未将个人自行收集的信息涵盖其中。
对于从非上述单位工作人员的个人或者其他单位处购买、窃取而得来的他人信息，考察其是否属于本罪所指的“信息”，应该从这些信息的来源来认定。如果这些信息的源头是上述单位，则这些信息属于本罪所指的“个人信息”。反之则不属于。
二、关于“非法获取”
法条关于“非法获取”的表述为 “窃取或者以其他方法非法获取”。由此可知，“其他方法”是指与“窃取”具有相同社会危害性、可以用相同标准进行刑法评价的方法。无论是“窃取”也好，“其他方法”也好，其性质都是“非法获取”。那么，如何理解“非法获取”？
笔者认为：“非法”是指违背公民的意愿、没有法定理由、行为人无权获知。对获取行为是否属于“非法”进行判断的同时，必须考虑法益冲突对行为定性的影响。
“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”马克思的这一论述，深刻揭示了人的社会属性。一个人（本罪规定的是“公民”，范围比“人”要小）存在于社会，处在各种各样的社会关系之中，其个人信息也就依附于这种社会关系对其他个人或者群体产生各种各样的影响。
刑法保护公民一定范围内的信息的隐秘性，这对于公民的生活安宁和生命财产安全具有重要意义。但是，如果有关公民的信息对于他人而言却是实现自己合法权益的必须，则存在着法益冲突。比如张三欠李四货款，总托辞自己没钱所以无法偿还。李四就想查到张三到底有没有钱，以便追讨或者申请诉前财产保全。在这种情况下，张三的财产状况属于本罪中规定的“个人信息”，应受法律的保护。但是，李四的债权是合法的，同样受法律保护，李四查张三财产状况的行为就是为了实现自己合法权益的行为。
笔者认为，类似这样的情形，对公民个人信息的保护就应该让位于他人对该公民所享有权利的保护，或者说，在这种情形下，他人有权获知公民的相关信息。因为这种情况下，对公民个人信息的保护实质是保护一种不遵守公序良俗、不遵守法律、逃避或者违反义务的恶行。而他人行使合法权利的行为，是合乎社会规范的，合乎公众的一般价值判断的。所以说类似这样情形下得获取个人信息的行为，不应被认定为是“非法获取”的行为。
三、关于“情节严重”
何为本罪所指的“情节严重”，目前法律没有明确的规定，也由此在实践中产生了各不相同的认定标准。从笔者掌握的各地判例来看，法院在认定“情节严重”时一般考虑如下几方面：
1、行为人的人身危险性；
2、获取信息的数量较大或获利较大；
3、出于非法目的或盈利目的而获取信息；
4、给公民造成严重的经济损失或严重的不良影响。
笔者认为以上认定标准是不完全妥当的，有必要予以探讨。
（一）本罪所指的“情节严重”是本罪的构成要件，是定罪情节，而非量刑情节。这就将行为人的社会危险性评价排除在外，比如累犯、惯犯等。
（二）行为人获取信息后对信息如何处分不属于入罪情节。
本罪处罚的是非法获取行为，当行为人获取信息后，其有关本罪的犯罪行为已经终结。而行为人非法获取信息后如何处分，已经不属于本罪的构成要件。但该处分行为可以成为本罪的量刑情节。如果该处分行为构成其他罪名，可实行并罚或按吸收犯、牵连犯处理。
（三）出于非法目的或盈利目的而非法获取信息也不属于本罪的入罪情节。
本罪很显然不属于法定的目的犯，也不属于非法定的目的犯。目的犯之目的实际上更多被用于行为人出罪的辩解。比如没有非法占有的目的使用盗窃行为，就不构成盗窃罪。因此，将非法获取的目的作为本罪的入罪情节是错误的。
（四）获取信息后的获利情况也不属于本罪的评价范围。
本罪保护的法益是公民个人信息的安全和隐秘，显然与获利与否没有逻辑上的关系。在非涉财犯罪中，将获利多少作为入罪的要素予以考量是没有任何法理依据的。
综上所述，笔者认为，本罪的“情节严重”的认定应该理解为：
1、获取信息的数量较大；
2、获取信息的手段恶劣；
3、获取信息的后果对公民、社会造成严重的不良影响。
以上笔者分析了本罪的构成要件，但对于本罪还有一点思考或者说疑惑。本罪可以说是“突然”增加的罪名。诚然，当前社会上确实有一些不法分子进行着贩卖、窃取个人信息的违法行为，给很多人民群众带来了困扰，影响了人民群众的正常生活。但是，一个不法行为在没有相应的民事处罚规定、行政处罚规定时，就直接用刑罚来进行规制，这是否有在立法上有意降低此罪的入罪门槛的意思？这个问题值得我们思考。
最后，结合上述分析，笔者对现今社会上出现的私家侦探”调查婚外情的案例来阐述一下个人的法律观点。
首先，调查婚外情而获知他人信息，该信息范围不属于本罪规定的信息的范围。如前所述，本罪规定的“公民个人信息”应是“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息”。而婚外情这样的违反法律规定、违反公序良俗的事情，当事人一般都会严加保密，上述单位在履行职责或者提供服务过程中是不可能获知的。
其次，调查婚外情不属于“非法获取”。夫妻之间有互相忠诚的义务，这是《婚姻法》明确规定的夫妻双方的义务。一方如果觉得自己的配偶有婚外情嫌疑，那么，就有权采取行动来维护自己的合法权益。如果是当事人自己来调查，相信任何人都不会说其行为属于“非法获取”。那么，当事人如果没有精力或者说没有能力而又想维护自己权益，当然可以委托他人来进行调查。而受托人，也就是所谓的“私家侦探”，接受当事人委托，收取委托费用，这是合法的授权代理行为。如果将该“私家侦探”以本罪处罚，则委托人—即怀疑自己配偶有婚外情的当事人—也应该以本罪处罚，因为其行为毫无疑问构成教唆犯！而这显然与社会观念是严重背离的。
最后，调查婚外情不具有社会危害性。“私家侦探”是受配偶一方委托、为维护其合法权益而为一定行为，调查结果也是直接反馈到配偶一方，并没有信息的外泄。在整个调查活动中，社会公众甚至根本都不知道该调查的存在。因此，调查婚外情不具有社会危害性。（当然，社会危害性是实质合理主义的观点，本身是与罪刑法定主义所要求的形式合理性是冲突的。但目前社会危害性是一种广泛存在的法律思维惯性，因此笔者也从这个角度来进行分析。）
综上，笔者认为：“私家侦探”在受托范围内调查婚外情通常情况下不构成本罪。
总之，评价本罪应严格依照法条规定，扩大解释必须严格按照法逻辑和解释规则进行，不可超越基本文义作扩大解释。否则，必然违反“罪刑法定”原则。同时，对本罪的评价亦要符合社会的公序良俗。这样才能在打击犯罪的同时，更好地保护公民的权益与社会的安定和谐。