关于《刑事审判参考》第1136号案例的商榷意见：串通竞拍就是串通投标行为
前言：形式解释论的形式，是罪刑法定的形式，也就是行为整体的形式，实质解释论的实质，是罪刑法定的实质，也就是行为整体的实质。罪刑法定决定了形式与实质同时存在，不可分割。因此，《形式解释论的再宣示》有缺陷，《实质解释论的再提倡》同样有不足。
案情简介：2009年11月19日至30日，经濉溪县人民政府批准，濉溪县国土资源局挂牌出让濉国土挂（2009）023号地块国有建设用地使用权。安徽通和煤炭检测有限公司法定代表人杨坤（另案处理）借用淮北圣火房地产开发有限公司（以下简称圣火公司）名义申请参加该宗土地使用权挂牌出让竞买活动，山东日照利华房地产开发公司（以下简称日照利华公司）、淮北春盛公司（以下简称春盛公司）、淮北国利房地产开发有限公司（以下简称国利公司）、淮北金沙纺织服装有限公司（以下简称金沙公司）均报名获得竞买资格。同年11月29日，杨坤与无业人员被告人张建军商议，以承诺给付补偿金的方式，让其他竞买人放弃竞买。当日，张建军在淮北市“爵士岛”茶楼先后与其他竞买人商谈，春盛公司副经理马大中同意接受200万元退出，金沙公司法人代表邵春海、国利公司皇孝利均同意接受250万元退出。日照利华公司提出同意接受500万元退出，杨坤向张建军表示最多给付450万元让日照利华公司退出。张建军即通过被告人刘祥伟与日照利华商谈，日照利华公司同意接受300万元退出竞买。此后，张建军仍告知杨坤日照利华公司同意450万元退出。次日，在濉溪县国土局023号地块竞买现场，按照杨坤的安排，日照利华公司、春盛公司均未举牌竞价，金沙公司法人代表邵志潮以8100万元的价格举牌竞价一次，杨坤以8200万元举牌竞价一次，杨坤的朋友张峰持国利公司皇孝利的号牌以8300万元举牌竞价一次，杨坤与皇孝利又分别加价100万元各举牌竞价一次，最终杨坤以8600万元（保留底价8500万元）竞买成功。后张建军、刘祥伟伙同杨坤共付给参与竞买的其他公司相关人员贿赂840万元。其间，张建军、刘祥伟采取多报支出等方式，侵吞违法所得共计355万元。
分歧意见：对被告人张建军、刘祥伟通过贿赂指使参与竞买的其他人放弃竞买，串通投标，使请托人杨坤竞买成功的，应如何定性，有三种不同意见：
第一种意见认为，二被告人的共同犯罪部分，仅构成串通投标罪一罪，理由是，挂牌出让系国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（以下简称《规定》）规定的国有建设用地出让的重要形式。虽然挂牌和招标在设置目的、运作形式等方面有很多不同点，在目前尚未出台相关法律对该制度予以规制的情况下，挂牌制度的操作也是参照招标进行的。本案中，被告人张建军、刘祥伟在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，通过贿赂参与竞买的其他公司的负责人的方法，指使其他公司负责人串通报价，放弃竞拍，使杨坤以低价获得国有建设用地使用权，其行为均构成串通投标罪。二被告人受杨坤指使向其他竞买人行贿，该行为属于前行为，是串通投标整体行为中的一部分，不应单独定罪。因此，二被告人的行为不构成对非国家工作人员行贿罪。
第二种意见认为，被告人张建军、刘祥伟受杨坤之托，在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，向参与竞买的其他公司的负责人行贿，数额特别巨大，指使其串通报价，放弃竞拍，使杨坤以低价获得国有建设用地使用权，其行为同时构成对非国家工作人员行贿罪和串通投标罪。
第三种意见认为，对二被告人的共同犯罪部分应以对非国家工作人员行贿罪一罪定罪。从刑法规定来看，尚没有对挂牌竞买人相互串通，情节严重，追究刑事责任的规定，也无相关司法解释。本案中，二被告人为达到让几家竞买企业串通报价，从而使请托人杨坤顺利竞买成功的目的，采取了行贿的手段，该手段行为显然触犯了刑法的规定，构成对非国家工作人员行贿罪。
评析：本案二被告人的行为符合串通投标罪和职务侵占罪的构成要件，应当数罪并罚。
法律规范本身就是一个行为整体，具有五大统一的属性。法律适用有两种途径：一是利用法律规范的价值属性，不需要解释法律规范，将法律规范视为不可拆分的法律行为，对生活行为与法律行为进行价值衡量，两者价值相等，生活行为直接按法律行为定性。这种以价值衡量为核心的法律适用模式，在我国具有悠久历史，直到近代学习移植西方法学理论才被废弃了。二是利用法律规范的事实属性，需要解释法律规范，需要用到大前提，小前提，三段论，这就是我国近代才开始移植的西方法律适用模式。西方法学家虽然创造了通过解释法律规范、使用三段论的法律适用模式，但是他们始终没有搞清楚——法律解释的实质就是价值衡量。法律解释学近百年来，止步于字面含义，停滞不前。例如，认为对法律概念的解释，不能远远超出其核心含义；再例如，认为扩张解释与类推解释是没有明确界限等。事实上，法律解释与法律规范中的字词句的字面含义没有直接关系，只与法律规范作为行为整体的自身价值有直接关系。只要生活行为的价值与法律规范的价值两者相等，该法律规范就可以解释成为该生活行为。所谓两种行为价值相等，就是两种行为从形式与实质都相同。就行为犯而言，从形式到实质都相同。这种情形容易判断，不会出错。就结果犯而言，行为方式千差万别，最终结果从形式到实质都是相同的。这种情形难以判断，容易出错。所以，所谓扩张解释不能远远超出字面核心含义的观点，所谓扩张解释与类推解释没有明确界限的观点等，其实是西方法律解释学仍然还在黑暗中徘徊的表现。
本案裁判否定两被告人的行为构成串通投标罪，其主要理由就是挂牌竞买不同于招投标，挂牌出让远远超出招投标的核心含义了。认为“两者无论在概念文义，还是适用范围、操作程序、出让人否决权等方面都存在显著差异，二者的差异性远大于相似性。尽管从实质上看，挂牌出让中的串通竞买行为也具有社会危害性，但在刑法明确将串通投标罪的犯罪主体界定为投标人、招标人的情况下，客观上已不存在将挂牌出让解释为招投标人从而予以定罪的空间。”实际上，本案中的挂牌人就相当于招标人，竞买人就相当于投标人，到现场举牌竞买，就相当于投标人向招标人报送自己投标的标的。招投标中投标方私下串通，相当于挂牌出让中的竞买方私下串通。从最终结果看，无论在竞买现场举牌的竞买者，还是没有举牌的竞买者，他们最终都提交了自己的报价，这些报账正是他们私下串通的报价，与他们参与招投标过程中私下串通后，再向招标方提交的投标标的完全相同。因此，这种挂牌出让方式，价值上完全等同于招投标，能够成立串通投标罪，这是勿庸置疑的。由此可见，本案就是典型例子， 刑法结束与刑法用语的字面含义没有直接关系的。
本案两被告人受杨坤的委托，代表杨坤所在的公司与其他参与挂牌竞买者协商谈判，采取行贿的方式相互串通，损害挂牌出让人的利益，破坏市场竞争秩序，其行为构成单位串通投标罪，应当追究两被告人串通投标罪的刑事责任。同时，根据案情材料看，行贿的单位受贿的单位都不是属于国有单位，故不成立对单位行贿罪或者单位受贿罪。因此，全案应当认定涉案单位构成串通投标罪。另外，两被告人利用职务之便，采取多报支出等方式，侵吞受托单位（杨坤所在的公司）财物355万元，其行为符合职务侵占罪的构成要件。因此，应当追究两被告人串通投标罪、职务侵占罪的刑事责任。本案裁判仅追究两被告人对非国家工作人员行贿罪的刑事责任，并不妥当。其实本案并非是向非国家工作人员个人行贿，而是向非国有单位行贿。非国有单位对于非国有单位行贿，我国刑法尚未纳入刑法调整的范畴，故本案两被告人不构成对非国家工作人员行贿罪，上述第二、第三种意见均与本案查明的事实不相符合，第一种意见正确但遗漏了职务侵占罪，存有缺陷。
(作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院)