关于《刑事审判参考》第1126号案例的商榷意见：针对精神病人的正当防卫要从严把握

　　前言：笔者撰写的所有案例评析，均是直接从事实与法律层面阐述定性结论的。笔者反对打着实质解释的旗号，实际通过法理论证的方式定罪。凡是有社会危害性的行为，实质解释成犯罪无非就是撰写一篇论文而己。

　　案例简介：被告人李英俊系辽宁省抚顺市城区会元乡马金村村民。2011年8月26日4时许，李英俊夫妇在家中睡觉时被院内的狗叫声吵醒，其妻刘占元走到院门口，看见刘振强（被害人，男，殁年42岁）持尖刀刺其院门，并声称要“劫道”。李英俊随后赶来，见状立即回院内取来一根铁管，并打电话通知村治保主任刘首钢等人前来帮忙。刘振强尔后翻墙进入院内，来到李英俊家厨房外，用尖刀割开厨房纱窗，被刘占元发现后躲进院内玉米地。李英俊持铁管进玉米地寻找刘振强，在玉米地里与持尖刀的刘振强相遇，二人发生打斗。李玉俊持铁管击打刘振强头部，致其倒地。后刘振强被送医院救治，因颅脑损伤于次日死亡。

　　裁判结果：一审法院认定为正当防卫，检察机关抗诉，二审法院仍然认定为正当防卫。

　　意见分歧：本案如何处理中，检法双方产生了意见分歧

　　第一种意见认为，被害人躲进玉米地后，不法侵害的现实威胁己经消失，不具备构成正当防卫的前提条件。李英俊持铁管寻找被害人时有加害故意，故其构成故意伤害罪。

　　第二种意见认为，被害人躲进玉米地后不法侵害仍在继续，但并未严重危及李家人的人身安全，李英俊寻找被害人时对可能发生的危害后果持希望或放任的态度，后在打斗中打死被害人，其防卫明显超过必要限度，构成防卫过当。

　　第三种意见认为，被害人躲进玉米地内对李家人仍有现实威胁，李英俊持械进入玉米地寻找被害人的行为具有正当性、合理性，其在遭受被害人持刀攻击时击打被害人致死，符合刑法关于无过当防卫的规定，构成正当防卫。

　　评析：该案法检双方意见严重分歧。案发时被害人正处于精神病发作期间。下面剖析法院的裁判理由是否成立。

　　裁判理由之一，“被害人刘振强躲进玉米地后其实施的不法侵害并未结束。刘振强凌晨持刺刀砍击被告人家大门，后翻墙进入李家院内划割厨房纱窗，其行为严重威胁李英俊及家人的人身安全，属正在进行的不法侵害。刘振强划割纱窗被李英俊妻子发现后躲入院内的玉米地，虽然未继续行凶，但其躲避的目的是准备逃离现场还是伺机行凶，根据现有证据无法查明。同时，在案证据证实刘振强患有精神病，案发时处于精神异常状态，攻击他人的可能性较大。由于该玉米地与李家住房均用围墙转在一个大院落内，且玉米地与住房距离较近，刘振强躲在玉米地内对李家人仍有现实威胁，也可认为是侵害状态的延续，故认为被害人躲入玉米地后不法侵害仍然存在的意见有一定道理”

　　笔者认为，刘振强躲进玉米地后，其不法侵害的确没有结束。但是，考虑到刘振强系精神病人，躲进玉米地后的不法侵害，威胁的紧迫性、威胁的严重性实际上已经大大缓和了，李英俊及家人的人身安全不再是面临紧迫的严重威胁了。特别要强调的是，李振强用刀割李家厨房纱窗，只是被李英俊的妻子发现后，就自己主动躲进了玉米地，并没有主动攻击被告人李英俊的妻子。如果说刘振强具有现实攻击性，为何不攻击李英俊的妻子呢？所以说，刘振强躲进玉米地后，不法侵害仍然存在，却是属于一般性的不法侵害了，与成立正当防卫（尤其是无限防卫权的正当防卫）所要求的不法侵害，不再是相同的概念了。

　　裁判理由之二，被告人李英俊在多名村民前来帮助的情况下持械进入玉米地寻找被害人刘振强的行为具有正当性、合理性，不应认定其具有加害故意。“面对躲在自家院内玉米地里的持刀男子，由于不能确定其是否再次实施侵害，李英俊有权利保护自身家人的安全，其进玉米地搜寻持刀人的目的是排除现实危险，携带铁管防身也是人之常情，即使其认识到可能与对方发生打斗，对对方造成伤害，也不影响其目的的正当性。刑事诉讼法第八十二条规定，对正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理。如将在自家院内搜捕潜在侵害人的行为认定为意图加害他人的行为，则是对公民自行抓捕、扭送犯罪嫌疑人权利的不当限制，与刑法鼓励、提倡同犯罪分子作斗争的立法目的不符。有意见认为，多名村民到场后李家人的安全己有保证，李英俊应等待警察到场处置，其直接持械进入玉米地进行搜索，处理不当，应承担相应的法律责任。我们认为，选择等待警察到场处罚虽然也是一种处理方式，但在自家院内搜捕潜在侵害人是公民的应有权利，况且案发时为凌晨，光线较暗，刘振强躲过在场人员的监控潜入室内行凶的可能性是客观存在的。因此，李英俊在警察到来之前自行搜捕不法侵害人，既是合法的，也是合理的。”

　　笔者认为，李英俊持械自行搜寻不法侵害人这个行为，合理合法，自不待言。问题是，前述裁判理由中偷换了概念，需要阐明的，是李英俊打死被害人的行为，是否合理合法，是否具有加害的故意，而不是搜寻被害人的行为，是否合理合法，是否具有加害的故意。因此，所谓的裁判理由之二，已经不属于正当防卫的要件范畴了，是多余的。

　　裁判理由之三，被告人李英俊在玉米地中与被害人刘振强发生打斗，并将刘振强打倒的行为属于无过当防卫。“根据李英俊的供述，二人相遇后刘振强首先持刀攻击，李英俊在还击中将刘振强打倒。李英俊供述二人在玉米地里发生打斗的情节无其他人目击，但当时在院内的多名证人均证实李英俊进入玉米地后听到铁器撞击声，一定程度上印证了李英俊所供打斗情节。结合李英俊打倒刘振强后立即呼叫他人，其家人亦积极协助救治的情节来看，其在打斗中无明显的杀伤意图，打击手段亦有节制，对其供述应予以采信。因此，李英俊在遭到刘振强持刀攻击的情况下持铁管还击并将刘振强打倒的行为，符合刑法第二十条第三款规定的无过当防卫的构成要件，系正当防卫，依法不负刑事责任。”

　　笔者认为，如果抛开被害人系精神病发作病人的因素，本案按照有利于被告人的原则，认定刘振强持刀攻击被告人这个事实，从而成立无过当的正当防卫，或许还讲得过去。然而，被告人明明知道被害人系精神病人，在有多名村民前来帮忙，力量对比已经完全能够控制局面的情形下，仍然主动持钢管进玉米地搜寻刘振强，事先是有充分准备的。即使对方主动攻击，是完全有条件躲避对方攻击的。现在的事实是，李英俊没有任何躲避行为，而是积极迎战与对方搏斗，将对方打倒在地。法医鉴定结果显示，李英俊持械打击的力度很大，在有准备情形下的如此力度，其伤害对方的意图昭然若揭，不容狡辩。因此，裁判理由所述“其在打斗中无明显的杀伤意图，打击手段亦有节制”的事实认定，与客观查明的事实相悖，成立正当防卫无罪的结论自然是值得商榷的。本案应认定为防卫过当，成立故意伤害罪。

　　（作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院）