关于《刑事审判参考》第1119号案例的商榷意见：无证远洋捕捞不构成走私普通货物罪
前言：笔者撰写的所有案例评析，均是直接通过价值衡量，直接从事实与法律层面阐述定性结论的。笔者反对打着实质解释的旗号，实际通过法理论证的方式定罪。凡是有社会危害性的行为，实质解释成犯罪无非就是撰写一篇论文而己。
案例简介：2008年5月，被告单位从中国水产烟台海洋渔业公司报废鱿钓船“烟渔608”，当时该船获得农业部远洋渔业项目确认的免税指标，有效期至2009年3月31日。2009年4月至2010年2月，时任舟山某公司法宝代表人兼总经理的被告人李某某在“烟渔608”船未能继续取得农业部远洋渔业项目确认的情况下，仍决定让“烟渔608”在秘鲁外的公海进行远洋鱿钓作业，并冒用舟山某公司所属的已获得农业部远洋渔业项目确认的“舟东远822”船、“新世纪五十三号”船的名义，将“烟渔608”船在秘鲁外的公海先后10次钓得的鱿鱼共计509.617吨向舟山海关申报并免税进口。经鉴定，509.617吨鱿鱼计税价格为3231659.87元，海关核定偷逃税款合计858328.8元。
意见分歧：本案如何处理中，控辩双方产生了意见分歧
第一种意见认为，被告单位明知“烟渔608”船的远洋渔业项目确认己过期，仍违反海关法规，冒用其他船舶的远洋自捕水产品免税资格，逃避海关监管，走私进口货物，被告单位和被告人均构成走私普通货物罪。
第二种意见认为，本案系无证捕捞的自捕水产品违规进境，对于该行为属于行政违法还是走私犯罪，以及对偷逃税额的计算都有一定的争议。根据其行为的违法性和实际危害，作为行政违法行为予以处罚足以起到惩戒作用，且本案在业界无先例，备受行业内关注，作为犯罪处理可能影响企业正常运行和行业稳定，也不利于我国远洋渔业的发展。
评析：本案的定罪，完全是论证出来的。本案这种行为，形式上根本就不符合走私普通货物罪的构成要件。然而通过所谓的法理论证，认为行为符合犯罪构成要件。这种论证定罪的方式，最容易为实质解释论者所青睐，一番论证下来，莫说读者产生错觉，就是连自己都会对结论信以为真。实际上，这种论证，概念常常不自觉地被自己偷换了，违反了罪刑法定原则，自己也毫无知觉，甚至轻信自己的论证天衣无缝。例如，许霆案，快播案，都是如此。
笔者以该案裁判理由入手，剖析、揭露作者法理论证时，通过移花接木、偷换概念的惯用伎俩，轻易就能达到入罪的目的。所谓的实质解释论，实质就是架空罪刑法定原则。
对未取得《公海渔业捕捞许可证》从事公海捕捞生产的，则由省级以上人民政府渔业行政主客部门或者其所属的渔政渔港监督管理机构根据《中华人民共和国渔业法》和有关法律、法规予以处罚。《中华人民共和国渔业法》第四十二条规定：违反捕捞许可证关于作业类型、场所、时限和渔具数量的规定进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处五万元以下的罚款；情节严重的，并可以没收渔具，吊销捕捞许可证。显然，法律法规非常明确规定了，对于本案这种无证捕捞的行为，只有行政处罚，没有入罪规定。对此，裁判理由也注意到了，无证远洋捕捞系非法的捕捞行为，属于行政法规规制的范畴，尚不被刑事法律所调整。
然而裁判中又认为，冒名报关入境的非法捕捞水产品亦应被课税。其理由：由于该自捕水产品实际来源己不再具有农业部远洋渔业项目确认资格的“烟渔608”船后，则不再具有免税优惠，根据原产地规则，应对其按照普通货物征收进口关税和进口环节增值税。这里就是在玩偷换概念的把戏。因为对于自捕水产品，我们国家的大政方针是视同国内产品不征收进口关税和进口环节增值税。裁判理由所谓根据原产地规则，应对其按照普通货物征收进口关税和进口环节增值税，就是把自捕水产品偷换成需要征收关税和增值税的普通货物了。接下来，所谓计算偷逃关税金额，就是顺理成章了。这当然是非常荒唐的。裁判中，作者亦意识到“目前，国家对远洋渔业企业自捕水产品实行免税政策，已经取消了定额管理制度，对自捕水产品如何缴纳关税没有明确规定。”为了大力发展远洋渔业，国家甚至对远洋渔业实行财政补贴政策，根本不存在征收关税和增值税的问题。远洋渔业经济不仅不会限制，还要大力发展，是我国渔民和企业生存之道，也是我国分享国际海域渔业资源必须奋力积极而为的。就算是“烟渔608”号船许可证2009年3月31日到期后，2009年4月至2010年2月没有继续取得国家许可，仍然进行远洋捕捞，也是为了我国争夺国际海域渔业资源的行为。令人非常遗憾的是，我们的某些司法人员，对我国远洋渔业的大政方针认识肤浅，法律理解机械。本案定罪判刑，玩笑开得有点大了。退一步讲，即使本案无证自捕水产品由被告单位冒用本单位的其他有证船舶的自捕水产品免税通关了，也只是行政违法行为，不涉及刑事犯罪。在有确定数量的情形下，行政处罚没有任何障碍，何必偷换概念进行刑事追究呢？本案例系无罪判有罪的典型错案，《刑事审判参考》作为指导案例，明显不当。
（作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院）