客观未遂论的滥觞
--一个学术史的考察
陈兴良
【摘要】未遂犯是刑法理论中的一个重要问题，长期以来我国刑法学对未遂犯的处罚根据都采用来自苏俄刑法学的主客观统一说。近年来，德日刑法学的客观未遂犯论越来越被我国学者所接受，正在逐渐取代主客观相统一的未遂犯论。本文对我国的未遂犯理论从主客观相统一的苏俄刑法学话语到客观未遂论的德日刑法学话语的转变过程进行了学术史的考察。
【关键词】未遂犯；不能犯；主客观统一说；客观未遂论
在我国的犯罪未完成形态中，未遂犯是一个核心问题，预备犯与中止犯都在一定程度上相对于未遂犯具有依附性。我国刑法学关于未遂犯的研究，以从法条为中心的释义性论述到法教义学的研究，经历了一个逐渐的演变过程，这也是一个吸收德日刑法知识的演进过程。本文采用学术史的考察方法，展示我国未遂犯理论从主客观相统一的苏俄刑法学话语到客观未遂论的德日刑法学话语的学术流变。
一、未遂犯论：民国学说的废弃与苏俄理论的引入
我国古代刑法中并无未遂犯的一般规定，只是在个罪中规定了对未遂犯的处罚。例如，在关于财产犯罪中有“不得财”的规定，对不得财（未遂）的处罚轻于得财（既遂）。对此，我国台湾学者戴炎辉教授指出：旧律既重实害，若无明文规定，未遂与预备，原则上不得予以处罚。[1]我国未遂的概念是在清末制定《大清新刑律》时从日本引进的。关于未遂的概念有广义与狭义之分。广义的未遂概念包括中止，而狭义的未遂概念则不包括中止。法国采狭义的未遂概念，德国采广义的未遂概念。而日本旧刑法（1881年公布、1882年实行）是仿效法国1810年刑法典制定的，因而对未遂采狭义概念。受日本旧刑法影响的《大清新刑律》亦采狭义的未遂概念。日本新刑法（1907年公布、1908年实行）是仿效德国1871年刑法典制定的，因而对未遂采广义概念。受日本新刑法影响的民国刑法（1928年）亦采广义的未遂概念。对此，民国学者指出：“在一般学说，均以着手实行犯罪后而因不遂之原因，又分为三种：即仅以不遂之因于意外之障碍者，始称为未遂犯，而以不遂之因于己者，则称为中止犯。不遂之因于不能发生结果者，则称为不能犯。其中尤以中止犯应与未遂犯区别，以前之立法例，亦从此见解，如法国刑法及属其法系之刑法并日本旧刑法均同，我国旧暂行刑律亦同。然又有一派，如德国学者，则以不分不遂是否因于意外之障碍，均为未遂犯，较近之立法例，多从此见解，如挪威、瑞士及日本现行刑法等是，我国现行法亦同，故特将旧刑律不遂因于意外之障碍一语删去，故现行法之所谓未遂罪，实包含学说上所谓未遂犯，不能犯，中止犯，三者。”[2]由此可见，在清末及民国时期，我国关于未遂犯的立法深受日本刑法的影响。民国学者对未遂犯的研究，已经不限于对法条的解释，而是从构成要件的角度对未遂犯的性质及特征进行了具有相当深度的阐述。例如民国学者指出：“未遂者，未遂既遂状态之谓。犯罪之既遂，为完备刑法构成各罪所必要之一切事实均为发生之状态者，前既述之矣。故犯罪之未遂；为已着手于犯罪之实行，而构成该罪特别要件之一部或全部之结果；未发生之状态也。例如杀人罪之既遂，为发生死亡结果之谓，若已着手于杀人之实行，而被害者有半死半生未至于死者，有仅伤其身体之一部而止者，有并无何等伤害者，均可谓为杀人罪之未遂状态是也。”[3]论者上述所论及的特别要件，是指特别的构成要件，即具体犯罪的成立要件，它是由刑法分则规定的，从而区别于刑法总论规定的犯罪成立的一般要件。[4]因此，民国学者从构成要件的角度展开未遂犯论。
1949年以后，我国引入苏俄刑法，未遂论亦从苏俄。苏俄刑法对未遂采狭义概念，将未遂与中止区分，并单独处罚预备犯，从而将预备、未遂与中止这三种情况合称为犯罪的发展阶段。尤其值得注意的是，苏俄学者对所谓资产阶级的、主观主义的未遂论与客观主义的未遂论作了批判性介绍。[5]苏俄学者所说的主观主义的未遂论与客观主义的未遂论，实际上是指预备与未遂相区分、即实行行为着手问题上的主观主义与客观主义，它与作为处罚根据论的主观主义与客观主义是存在区分的。这个问题只有在不处罚预备行为的法律语境中才成为罪与非罪界限的区分，而在处罚预备行为的情况下，则只是预备犯与未遂犯的区分。在所谓资产阶级国家刑法典中，对于预备行为一般是不处罚的，即使通过主观主义个别地扩张未遂的处罚范围，也与苏俄刑法典一般地处罚预备行为不同。
苏俄学者对于未遂及其犯罪的发展阶段主要围绕立法规定而展开，其讨论的问题包括：预备行为和未遂行为的区分，预备行为是否应受惩罚的问题；犯意表示是否属于故意犯罪活动的发展阶段；未实行终了的犯罪构成和所谓切断的犯罪构成的概念。[6]在以上讨论的问题中，具有较大学术价值的是犯罪构成与未遂的关系问题。而对这一问题真正进行研究的是苏俄学者特拉伊宁，尤其是特拉伊宁从四要件的犯罪构成论出发，对犯罪未遂的特征的论述，具有一定的理论价值。[7]在特拉伊宁关于未遂的论述中，涉及两个问题：一是未遂成立的要件，二是未遂处罚的根据。关于未遂成立的要件，特拉伊宁采用以下公式加以表述：未遂行为＝故意+是构成因素的行为-结果。[8]这一公式用语言来表述，就是：在具备某种犯罪构成的全部因素，而独缺少结果这一个因素的场合，所发生的就是未遂行为[9]。显然，特拉伊宁是把结果缺失作为未遂与既遂相区分的形式特征的。当然以结果没有发生作为未遂成立的特征，就带来了一个问题，在不要求结果的犯罪中，是否就不存在未遂。对于这个问题，苏俄学者是在形式犯罪与实质犯罪的分析框架下，形式犯罪是否存在未遂的名义下展开讨论的。特拉伊宁认为，在实施所谓形式犯罪时，无论在事实上或在法律上未遂都是可能的。[10]而特拉伊宁所举的例子则是客体不能犯的未遂与手段不能犯的未遂：在这些情况下，尽管实施了构成要件行为，但由于客体缺失或者手段不能，其行为难以造成危害社会的结果，因而构成未遂。但在这些情况下，危害社会的结果与构成要件结果已经是两个不同的事实：前者是评价性要素，后者是事实性要素。因此，特拉伊宁的以上论证并非无懈可击。
关于未遂的处罚根据问题，特拉伊宁则没有深入地进行探讨。特拉伊宁一方面认为犯罪构成是刑事责任的根据，另一方面又认为在未遂的情况下犯罪构成并不完全具备但同样要负刑事责任，给人以一种自相矛盾的感觉。[11]我国学者还进一步分析了特拉伊宁之所以处于自相矛盾的境地，就是没有将四个共同要件和每个共同要件的具体要素加以区别。[12]换言之，结果只是犯罪构成客观方面的要素，而且它并不是必要要素而是选择要素。缺乏结果以及因果关系，犯罪构成客观方面这一要件仍然具备，犯罪构成的四个要件仍然具备，因而同样符合犯罪构成。在未遂的情况下，犯罪构成仍然是刑事责任的唯一根据。
我国学者对特拉伊宁关于犯罪构成与未遂的关系理论分析，当然是有一定道理的。但按照原则一例外的分析框架来理解特拉伊宁的观点，犯罪构成是刑事责任的唯一根据，但将不完全具备犯罪构成的未遂不能免除刑事责任作为一个例外，这也是能够说得通的。关键问题在于，未遂负刑事责任的实质根据是什么？对此特拉伊宁没有正面论述。而关于这一点，苏俄另一本权威刑法教科书则给出了以下明确答案，指出：“未遂罪刑事责任的基础是与苏维埃法律犯罪责任的一般基础相同的。犯罪者行为对社会主义法律秩序之社会危害性，乃是此种基础。……每种既遂的犯罪构成乃是其主观与客观两方面因素的一定的统一。在犯罪者的未遂行为中，无此种统一的存在：实际完成之行为尚未完全实现犯罪者之犯罪意图，行为之客观因素不及犯罪行为之主观因素完全。”[13]
以上论述提出了社会危害性是未遂罪刑事责任的基础，揭示了未遂负刑事责任的实质根据，将社会危害性理论贯彻到未遂论之中。然而，以上论述又提出另一个问题，即在未遂的情况下，主客观是不统一的，这种不统一性表现在：“在未遂罪中，行为之危险性不在其实际所造成之结果，而是在该行为所显示之某种犯罪结果发生之实际可能性，此可能之结果正是犯罪主体所意图达成者。此种实际的可能性，由于犯罪者进一步行动之结果，或由于在犯罪者所预想要创立或其所认为重要的条件存在之下外界现象因果关系进一步发展之结果，也许会变为真实的事体。”[14]由此可见，苏俄刑法学并没有从主客观相统一上阐述未遂负刑事责任的根据。
二、主客观统一的未遂犯论的本土展开
我国关于未遂犯的理论，是上个世纪50年代初期从苏俄引入的。虽然当时我国没有制定刑法典，但刑法理论还是仿照苏俄刑法典，将犯罪预备、未遂和中止称为故意犯罪的阶段，在这一框架下讨论未遂犯。在这种情况下，我国刑法教科书认为，已经着手实行犯罪，由于犯罪人意志以外的原因，没有达到预计结果，就是犯罪的未遂。[15]这一犯罪未遂的概念采用的是狭义的未遂概念，并将未遂与中止加以区分，明显地是仿照了苏俄刑法典的立法例。当时，我国学者对犯罪未遂的研究也主要是结合惩治犯罪的实际需要，对犯罪未遂的特征进行探讨，其中受苏俄刑法学的较大影响，并与民国刑法学的未遂理论划清了界限。[16]当时在司法实践中批判了旧法关于未遂的观点，但没有树立正确的未遂观念。这一理论上的空白，当然是由苏俄刑法学来填补。前引论文对未遂作了较为深入的探讨，在当时的历史条件下是难能可贵的。当然，这种探讨难免打上了苏俄刑法学的烙印。例如对形式犯罪是否存在犯罪未遂的讨论、对犯罪的切短构成是属于未遂还是既遂的讨论，等等，都是苏俄学者所讨论的问题。
1979年刑法颁布以后，我国刑法学界关于犯罪未遂的讨论主要围绕刑法规定展开，尤其是对犯罪未遂的特征进行了分析。此后，对未遂的讨论才逐渐地涉及未遂负刑事责任的根据问题。我国学者对未遂罪缺乏刑事责任的客观根据的观点进行了批评，指出：“虽然犯罪构成诸因素的总和是刑事责任的根据，但是，犯罪构成的存在并不以必须具备犯罪结果为前提。由我国刑法的规定可以看出，在表明犯罪构成的诸因素中，具有作为刑事责任根据普遍意义的，只有罪过和犯罪行为两个因素。”[17]根据以上论述，在未遂犯的情况下，虽然犯罪构成客观方面缺乏犯罪结果和因果关系这两个要素，但具备主观方面的罪过和客观方面的犯罪行为，因而仍然是具备犯罪构成的。这种承认未遂犯的刑事责任的根据在于具备犯罪构成的观点，已经在一定程度上区别于特拉伊宁关于未遂承担刑事责任根据的论述。此后，随着我国刑法理论逐渐地确立主客观相统一原则，由此引入未遂犯研究，形成了主客观相统一的未遂犯刑事责任根据论。
我国学者从资产阶级刑法理论上的客观主义与主观主义的对立出发，并对苏俄刑法学以马列主义为指导，批判了资产阶级刑法理论的客观主义与主观主义，初步对社会主义刑法主客观相统一原则的历史过程作了梳理，在此基础上确立我国刑法中的主客观相统一的原则，并将其贯彻于对未遂犯的刑事责任根据的揭示。[18]应该说，我国学者所论述的主客观相统一，实际上是十分空泛的，它几乎成为一种程式化的分析套路。至于主客观方面如何统一，并没有深入分析。
赵秉志教授的《犯罪未遂的理论与实践》（中国人民大学出版社1987年版）一书，是我国第一部较为深入地探讨未遂犯的理论著作。其中，该书对犯罪未遂应负刑事责任的根据进行了论述，初步形成了未遂犯刑事责任根据的主客观统一说（以下简称为主客观统一说）。赵秉志教授的主客观统一说是建立在对资产阶级的客观主义未遂理论与主观主义未遂理论的批判基础之上的，指出：“在资产阶级刑法理论中，侧重危害结果的客观主义未遂理论奉行‘客观责任论’，认为行为的客观危害性是行为人负刑事责任的根据，犯罪未遂之所以应负刑事责任，是由于它已表现为外部的危害行为，对刑法保护的法益具有客观的威胁，有的甚至已经造成了一定的实际危害。强调犯意的主观主义未遂理论力主‘主观责任论’，认为犯罪意思是行为人负刑事责任的根据，犯罪未遂之所以应负刑事责任，是由于未遂行为也表现了行为人的主观犯罪故意，即具有主观危险性。按照马克思主义主观罪过与客观危害行为相统一的刑事责任观点来评价，可以说，客观责任论看到了行为的客观危害性，但却忽视了危害行为背后支配行为的行为人的主观罪过，因而失掉了处罚未遂的主观依据，易导致客观归罪；主观责任论抛开未遂的客观危害行为来强调主观犯意，这就失掉了犯罪未遂负刑事责任的客观基础，就难避免主观归罪。总之，这两种观点各执一端，都失之片面，因而都未能科学地解决犯罪未遂负刑事责任的根据问题。”[19]以上对未遂理论中的客观责任论与主观责任论的描述并不能等同于客观未遂论与主观未遂论，因为在此赵秉志教授是把客观责任论等同于客观归罪，主观责任论等同于主观归罪的。不可否认，这是建立在对刑法客观主义与刑法主观主义的误解之上的。其实，刑法客观主义不等于客观归罪；同样，刑法主观主义也不等于主观归罪。因此，对所谓资产阶级的主观责任论与客观责任论的批判并非是完全建立在正确理解之上的。值得注意的是，赵秉志教授在该书第二版中，采用主观的未遂论、客观的未遂论和折中的未遂论取代主观责任论和客观责任论。遗憾的是，在对主观的未遂论、客观的未遂论的评价上，赵秉志教授仍然维系其对于主观责任论和客观责任论的批评，即主观归罪与客观归罪。[20]在对主观责任论和客观责任论否定的基础上，赵秉志教授认为，根据我国刑法主客观相统一的刑事责任理论，可以科学地解决犯罪未遂负刑事责任的根据问题。在这种情况下，赵秉志教授提出了犯罪未遂负刑事责任的主客观相统一的根据论。[21]未遂犯刑事责任的根据的主客观统一说形成以后，成为我国未遂理论中的一种有力学说。
需要指出的是，主客观统一说是以社会危害性理论为前提的，并且是以四要件的犯罪构成为基础的。因此，主客观统一说的具体内容就是犯罪未遂具备的犯罪构成的四要件。例如，我国学者在论述未遂犯与犯罪构成的关系时，指出：“未遂犯已经具备了犯罪构成的四个方面共同要件：（1）未遂犯的实行行为已经侵犯了刑法所保护的具体的社会关系，这就具备了犯罪客体要件。（2）未遂犯已经着手实行了刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为，只是由于意志以外的原因没有齐备法律所要求的犯罪构成全部要件，但客观方面的必要要件—行为已经实施。（3）未遂犯已经达到法定年龄并具有责任能力，具备了犯罪主体的资格。（4）未遂犯在主观方面具有犯罪的直接故意，即明知自己的行为会产生危害社会的结果，并希望这种结果的发生。若非出于直接故意，自然不可能构成未遂犯。由此可见，未遂犯的犯罪构成四个方面共同要件是完整的，具备犯罪客体、犯罪客观方面必要要件一犯罪行为，这就是未遂犯负刑事责任的客观依据；具备主体资格和主观方面故意这种心理状态，就是未遂犯负刑事责任的主观依据。也就是说具备了主客观相统一的犯罪构成要件。”[22]由此可见，主客观统一说作为未遂犯的处罚根据论，是在苏俄刑法学的四要件犯罪构成理论的语境下展开的。
随着德日刑法学传入我国，苏俄主客观相统一的未遂犯处罚根据论受到质疑。其中，主客观相统一的未遂犯处罚根据论混淆了未遂犯的处罚根据与未遂犯的性质，是最受关注的一个焦点问题。[23]应该说，这些批评是一针见血的。主客观相统一被看作是四要件的犯罪构成论的精华之所在，但它只是解决既遂犯的处罚条件。而未遂犯成立的特殊条件，主客观统一说恰恰未能正确地予以回答。
主客观相统一不仅是关于未遂犯处罚根据的某种理论观点，而且也是一种刑法方法论。作为一种方法论，主客观相统一原则贯彻于我国刑法理论始终。我国学者李海东从方法论角度对以社会危害性理论为基础的主客观相统一原则进行了批判。[24]这些批评虽然尖锐，但对于我国刑法思想的启蒙具有重要意义。随着对作为四要件犯罪构成论的理论基石的主客观相统一原则的深入反思，对未遂犯负刑事责任的根据的思考也进一步引向深入。例如，在未遂犯的情况下主客观是不统一的，其处罚根据论是要解决在这种主客观不统一的情况下为什么仍然应当承担刑事责任。这在德日刑法学中是通过危险理论解决的，而主客观相统一原则只是重复了社会危害性的陈词，并没有为解决未遂犯的刑事责任根据提供新论，因而不仅在具体结论上不可取，而且在方法论上也不可行。
值得注意的是，在赵秉志教授的论著中提及，为解决未遂犯的处罚根据问题，苏联刑法理论又提出了修正的构成要件的解释，认为犯罪既遂是齐备了犯罪构成要件的情况，犯罪未遂具备的是对既遂要件修正了的犯罪构成。[25]但该书并未注明苏俄学者这一观点的确切出处，因而不知究竟是哪位苏俄学者提出了修正构成要件说。其实，修正的构成要件说是日本学者的见解，我国学者对此最早加以介绍的是马克昌教授。马克昌教授在关于犯罪构成的分类的论述中论及修正的犯罪构成，为我国的犯罪构成分类理论奠定了基础。马克昌教授指出：修正的犯罪构成，指以基本的犯罪构成为前提，适应行为的发展阶段或共同犯罪的形式而分别加以修正变更的犯罪构成。预备犯、未遂犯、中止犯和主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的犯罪构成，就是两类不同的修正的犯罪构成。[26]
修正的构成要件理论是日本学者小野清一郎最早提出的，又称为构成要件的修正形式。[27]应当指出，小野清一郎所说的修正的构成要件和马克昌教授所说的修正的犯罪构成这两个概念之间是存在重大差别的：前者以三阶层的犯罪论体系为基础，后者以四要件的犯罪构成理论为依据。尽管如此，修正的构成要件理论引入我国，以此解决未遂犯的犯罪构成问题，仍然具有重要意义。相对于特拉伊宁对未遂犯与犯罪构成关系的解释，修正的犯罪构成理论显然更为合理。此后，我国有关刑法教科书开始在未遂犯的刑事责任根据中引入修正的犯罪构成理论，[28]将犯罪的未完成形态，包括未遂犯的处罚根据确定为修正的犯罪构成，并以此充实主客观统一说的内容。然而，将修正的构成要件理论与主客观统一说嫁接起来，还是存在一些问题。例如，主客观统一说是在批判主观责任论与客观责任论的基础上形成的，可以说是一种主客观相统一的责任论。那么，修正的构成要件理论与主观责任论、客观责任论之间又是什么关系？更为重要的是，修正的构成要件还只是未遂犯负刑事责任的形式根据，那么，未遂犯负刑事责任的实质根据是什么，这个问题仍然需要加以追问。换言之，未遂犯具备修正的犯罪构成，只是对未遂犯的一种现象描述，尚不能由此直接得出其应当负刑事责任的根据。例如，日本学者大塚仁在关于未遂犯的意义（即概念—引者注）中阐述未遂犯具备修正的构成要件，以此区别于既遂犯的基本的构成要件。此后，有专门讨论未遂犯的处罚根据问题。[29]由此可见，这是两个不同的问题。在我国刑法学界，则是把这两个问题混为一谈了。
三、德日未遂犯论的传播
应该说，在我国刑法学界真正全面系统地介绍日本未遂犯理论的是张明楷教授。作为日本刑事法研究丛书的一种，张明楷教授的《未遂犯论》（法律出版社、成文堂1997年版）一书明确提出，关于未遂犯处罚根据的理论所要回答的问题是，在未遂犯场合，既然没有发生侵害法益的结果，为什么要处罚它？对此，张明楷教授分别对主观的未遂论、客观的未遂论和折中的未遂犯进行了分析。
（一）主观的未遂论
主观的未遂论强调以人身危险性作为未遂犯的处罚根据，是主观主义刑法理论在未遂犯问题上的体现。然而，主观的未遂论与主观归罪还是存在根本区分的，因为主观的未遂论并不否认在处罚未遂的时候，行为人必须在客观上着手实行犯罪。[30]主观的未遂论曾经存在过，例如李斯特在描述未遂概念演变的历史时，对德国1925年刑法官方草案中关于未遂犯的规定作了以下论述：“直至1925年官方草案第23条才在草案本身和立法理由中明确主张主观之未遂理论，而且—比帝国法院现今之实践要向前走的更远些—考虑到犯罪的预备和未遂。与这一主观的未遂学说相一致，1925年官方草案准许将未遂犯与既遂犯一样来处罚，虽然不排除未遂犯从轻处罚的可能性，但是，这只是法院的裁量问题。”[31]主观的未遂论是以刑法规定对未遂犯与既遂犯同等处罚为标志的，而当今各国刑法都不采这种同等处罚主义，因而主观的未遂犯论可以说已经是-种历史陈迹。
（二）客观的未遂论
客观的未遂论的基本观点是，未遂犯的处罚根据在于发生构成要件结果的客观危险性或者法益侵害的客观危险性；即使认定存在犯罪意思，但如果没有发生结果的客观危险性，则不能作为未遂犯处罚。[32]客观的未遂论以客观上的法益侵害危险性作为未遂犯的处罚根据，由此而区别于主观的未遂论。在这个意义上说，客观的未遂论是把未遂犯当作危险犯来看待的。当然，在如何判断未遂犯的危险问题上，又存在以下三说的聚讼：
1．形式的客观说。形式的客观说认为，发生构成要件结果的现实危险性或者犯罪的现实危险性是未遂犯的处罚根据；而是否具有上述现实危险，则应以各刑罚法规规定的构成要件为基准进行形式上的判断。[33]那么，何谓这里的形式判断呢？危险性的形式判断，就是指根据行为是否具备构成要件这一形式特征，来判断危险性是否存在，即：危险的有无应根据行为是否符合构成要件进行判断。在这个意义上，形式的客观说虽然以发生构成要件结果的现实危险性或者实现犯罪的现实危险性作为未遂犯的处罚根据，但这种危险又是基于行为是否符合构成要件而讲行判断的．因此．未遂犯的危险是一种立法推定的危险。换言之，未遂犯是抽象危险犯。
2．实质的客观说。实质的客观说认为，对法益侵害的客观的危险是对未遂犯的处罚根据；而是否具有上述危险，则应从实质上进行判断。[34]这里的实质判断，是指根据案件具体情况进行个案性的判断。因此，根据实质的客观说，未遂犯是具体危险犯，在如何进行这种实质判断的问题上，实质的客观说内部有行为危险说与危险结果说之分。行为危险说强调的是行为的危险性，它可以说是一种行为无价值论的观点。而危险结果说强调的是结果的危险，它可以说是一种结果无价值的观点。[35]应该说，在未遂犯的处罚根据问题上，行为无价值论与结果无价值论的这种对立是十分明显的。当然，行为无价值论本身又可以分为主观的行为无价值论与客观的行为无价值论。主观的行为无价值论就是主观的未遂论；而客观的行为无价值论则是客观未遂论中的行为危险说，认为之所以处罚未遂犯，是因为该行为具有侵害法益的一般危险（行为自身的危险）。它与结果无价值论的见解是存在明确区别的。结果无价值论贯彻客观的未遂论，认为未遂论的处罚根据是该行为具有侵害法益的具体危险（作为结果的危险）。按照这种见解，有无危险是对结果的判断。只有在发生结果的危险迫在眉睫的时候，才可以作为未遂犯加以处罚（结果危险说）。[36]除了行为的危险还是结果的危险之区别以外，还存在判断方法上的区别，即是作事前的判断还是事后的判断。行为危险说主张作事前的判断，而危险结果说则主张作事后的判断。在实质的客观说中，除了行为危险说和危险结果说以外，还存在综合的危险说。该说认为，行为的危险与作为结果的危险都是未遂犯的处罚根据。刑法是保护法益的，只有当作具有侵害法益的客观危险（作为结果的危险）时，才可能作为犯罪处罚；但作为结果的危险是以行为的危险为前提的，因为如果没有行为的危险，就没有未遂犯的实行行为。因此，一方面要区分行为的危险与作为结果的危险，另一方面成立未遂犯又同时要求具备二者。如果虽有作为结果的危险，但作为不符合构成要件、不具有行为的危险时，则不能作为未遂犯处罚。[37]上述综合的危险说也可以说是行为危险与结果危险的统一说，对于未遂犯的处罚要求更为完整的根据。当然，这里提及一个逻辑问题：行为危险与结果危险之间到底是一种什么样的关系？即，是否存在没有行为危险的结果危险？如果根本不存在没有行为危险的结果危险，即结果危险以行为危险为前提，那么，综合危险说与危险结果说并无差别。关键问题还在于：行为危险是根据什么标准来判断的？如果行为危险是进行实质判断的结果，那么危险结果很难从行为危险中予以排除。如果行为危险是根据行为是否符合构成要件进行类型化判断的，则不符合构成要件的行为就没有行为危险，而此时如果这种行为本身是具有危险的，就出现了根据形式判断行为没有危险但根据实质判断行为是有危险的情形，既然行为在实质上具有危险，则危险结果也是存在的。只有在这一前提下，综合的危险说才能成立。对此，张明楷教授认为，综合的危险说自称是综合了行为危险说与危险结果说，实际上是形式的客观说与实质的客观说的综合。[38]我认为，这一说法是能够成立的。
3．折衷的未遂论。折衷的未遂论是主观的未遂论与客观的未遂论的折衷，认为未遂犯的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考虑行为人的主观内容。
就德日两国而言，在未遂犯的处罚根据上，存在较大差异，对此我们必须注意。这一点，与德日两国刑法关于未遂犯的规定有关。相对来说，德国的未遂犯处罚根据论偏向于主观主义，而日本的未遂犯处罚根据论偏向于客观主义。
《德国刑法典》第22条规定：“根据其对行为的设想而直接开始着手实现构成要件者，为犯罪之未遂。”同时，第23条第3款规定：“行为人由于对犯罪对象和手段的认识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终了的，法院可免除其刑罚，或减轻其刑罚。”在上述规定中，都强调行为人主观意图对于未遂犯处罚的意义。这种意义，就在于消除行为人的法敌对意识。[39]德国学者认为，印象理论可以适当地解释《德国刑法典》关于未遂犯的规定。印象理论强调的是行为人的法律敌对意识，根据该理论，未遂的处罚根据存在于违背行为规范及其所表现的意思；只有当公众对法秩序有效性的信赖受到动摇，法安定性的情感和法和平受到影响时（印象理论，Eindruckstheorie），犯罪行为的可罚性才能被肯定。[40]印象理论又称为第三种理论（折衷理论），它以客观一主观说为前提，但又偏向于主观说，当然，不同于纯主观说。因为纯主观说主张预备犯与未遂犯，甚至与既遂犯应受同一处罚，因为其法敌对意识是相同的。但《德国刑法典》明确规定并不一般性地处罚预备犯，并且对未遂犯可以减轻处罚。同样，印象理论也不同于纯客观说，因为根据纯客观说，绝对不能犯不具有客观说上的危险性，因而不具有可罚性，但《德国刑法典》规定了不能犯的可罚性。
《日本刑法典》第43条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻刑罚，但基于自己的意志中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。”从以上规定可以看出，日本刑法对未遂犯的规定并未涉及行为人的主观意思，并且日本刑法并没有处罚不能犯的规定，因而在日本不能犯区别于未遂犯，不具有可罚性，而这正是德日两国刑法在未遂犯问题上的重大差别。因此，日本的通说是客观的未遂论。[41]
在日本的客观未遂论中，行为无价值论主张行为危险说，结果无价值论主张危险结果说，这是客观未遂论的内部分歧。当然，也有日本学者认为日本刑法第43条对未遂犯采任意性减轻，即得减主义而非必减主义，具有主观主义色彩。因此，日本学者指出：“刑法中的未遂处罚既未采取完全的主观主义也未采取完全的客观主义，而采取的是其折中的立场。我国裁判实务界在实际操作中，也是主张原则上减轻未遂犯之刑，因而可以说我国实质上运用的是客观主义。”[42]
从总体上来说日本是采客观未遂论的，重视未遂行为在客观上表现出来的危险性，因而未遂犯属于危险犯。至于未遂犯是具体危险犯还是抽象危险犯，则存在争议。[43]对此，拟在下文展开。
四、未遂犯论的话语转换
随着德日刑法学的未遂论引入我国，以主客观相统一为内容的未遂犯处罚根据论相形见绌，采用德日刑法学的观点对未遂犯的处罚根据进行论述遂成潮流，其中包括张明楷教授。张明楷教授也是从我国刑法关于未遂犯的规定出发，讨论未遂犯的处罚根据。尤其是因为我国刑法有1979年刑法与1997年刑法之分，张明楷教授在新旧刑法的对比中，以刑法法条为中心，对我国刑法中的未遂犯规定所采取的立场进行了具有价值的探讨。[44]尽管难以下结论，张明楷教授还是认为我国刑法采取了客观的未遂论，并对此作了论证。他的论证路径与日本学者是相似的，是以法条为中心的论证。其中，对未遂犯与既遂犯是否采相同处罚是区分主观的未遂论与客观的未遂论的根本标准。但由于采绝对的同等处罚原则的立法例已经不复存在，因而在得减主义与必减主义之间展开分析，认为得减主义，即裁量性减轻或者任意性减轻是偏向于主观未遂论的，而必减主义，即必要减轻主义则是偏向于客观未遂论的。其次，以刑法分则条文个别具体地规定未遂犯的处罚还是刑法总则条文一般性地规定未遂犯的处罚为界限，认为前者偏重于客观的未遂论，而后者侧向于主观的未遂论。最后是根据司法实务界对未遂犯处罚原则的实际把握，来考察实际运作上是采取客观的未遂论还是主观的未遂论。从我国刑法关于未遂犯的规定来看，前两者都是倾向于主观未遂论的，因此张明楷教授更多的是从第三点，即事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚，来论证我国刑法采取客观未遂论。[45]如果仅仅从法条上分析我国刑法是采客观的未遂论，不得不说有些牵强。我以为未遂犯的处罚原则只是考察刑法是采客观的未遂论还是主观的未遂论的一个向度。如果刑法对未遂犯采绝对的与既遂犯同一的处罚原则，那么刑法采主观的未遂论是毫无疑问的。但目前已经没有这种绝对同一处罚的立法例，而大多采减轻处罚原则，只是存在得减主义与必减主义之分。其中，必减主义当然是客观的未遂论，但得减主义在一般情况下都减，只是在例外情况下不减。因此，那种认为得减主义偏向于主观的未遂论的观点值得商榷。当然，日本学者西田典之认为，从日本1880年的旧刑法第112条规定对未遂犯之刑采取必要减轻主义，到现行刑法改采任意减轻主义，是受到当时的德国李斯特等人所倡导的主观主义刑法学的影响。[46]所以，这一转变是从客观的未遂论向主观的未遂论的转变。但日本学者大谷实则认为，从主观主义的角度出发的话，不应当将未遂犯和既遂犯加以区别。另外，严格贯彻客观主义的立场的话，未遂犯不是不可罚就是必须减轻处罚。可见，日本现行刑法没有偏向上述任何一种主义。[47]如果说，没有偏向于任何一种主义，那么就是采折中论的立场。由此可见，在日本刑法学界对法条的解释也并不完全相同。
值得注意的是，我国也有学者并不赞同我国刑法采客观主义的未遂论的观点，而认为折中的未遂论应是我国未遂犯的处罚根据，而事实上我国现行刑法也采取了折中的未遂论的立场，并作了理论上的论证。[48]应当指出，以上折中的未遂犯论与同样具有折中性质的主客观相统一说是不同的。主客观相统一说基本上还是采用以社会危害性为中心的四要件犯罪构成话语，而折中的未遂犯论则明显地采用了德日刑法学中关于未遂犯处罚根据的学说。并且，作者明确地表达了应当采德日刑法学的研究径路的立场，认为理论具有某种共同性，若在刑法学的话语体系之外建构不同的表达方式，则妨碍了中外的学术交流。[49]这一学术立场当然是可取的。但折中未遂论的结论仍然是可置疑的。从我国学者的论证来看，是认为我国刑法关于未遂犯处罚的规定既不完全采主观主义，又不完全采客观主义；换言之，既有主观主义的成份，又有客观主义的因素，因而称为折中的未遂犯论。但这一观点是以绝对的主观未遂犯论与绝对的客观未遂犯论为前提的。如果我们摒弃这种绝对主义的方法论，从相对主义的径路进行分析，那么还是可以得出客观的未遂犯论的结论。其实，主观的未遂犯论与客观的未遂犯论的根本区别还是在于对未遂犯与既遂犯是采同一处罚原则还是区别处罚原则。只要采同一处罚原则的，那必然是主观的未遂犯论。只要是采区别处罚原则的，则必然是客观的未遂犯论。在同一处罚还是区别处罚这一点上，并无折中的余地。至于得减主义还是必减主义，这只是区分的程度问题。因此，不能认为得减主义就是主观的未遂犯论，只有必减主义才是客观的未遂犯论，也不能认为得减主义是折中的未遂犯论。因为在得减主义的情况下，以减轻处罚为原则，不减轻为例外。只要基于相对主义而非绝对主义的方法论，就会得出得减主义是客观的未遂犯论的结论。
以法条为对象对未遂犯的处罚根据进行讨论，只是客观的未遂犯论的一个视角，客观的未遂犯论还体现在对未遂犯的成立条件的认定上，尤其是着手实行犯罪的认定上。在我国刑法学中，关于着手的认定也同样经历了一个从主客观相统一说到客观的未遂犯论的转变过程。
正如在未遂犯的处罚根据上我国传统观点采主客观统一说，在着手问题上也同样采主客观统一说。[50]在此，社会危害性及其程度不是在具备主客观特征之后、之外所作的一种实质判断，而是由犯罪构成的整体所决定的。因此，主客观统一说对于着手的认定明显地具有形式主义的性质。最先意识到这一点的是李海东博士，他在对苏俄及我国刑法学中的社会危害性和德日刑法学中的危险性这两个概念进行比较的时候指出：“在危险性作为处罚根据的问题上，由于中国刑法理论中预备犯、未遂犯和危险犯等的处罚根据在于行为的社会危害性，因此，对它的评价只停留在行为的规范内容—违法性（等于符合构成要件）上就可以了，而不必涉及可罚的危险性究竟是实害发生的物理可能性（客观的危险），抑或人感觉到的危险性（主观的危险）。如果是物理可能性，那么应当通过什么方式来认定？如果是人的感觉，那么是谁的感觉，为什么？只要证明了行为具有了违法性（等于符合构成要件），处罚根据—社会危害性问题解决了。因此，它在中国刑法学中并不是一个问题。可是这样一来，中国刑法中就不存在“实质犯”，而全部犯罪都是“形式犯”了。”[51]这里所谓只存在形式犯而不存在实质犯，是指在四要件的犯罪构成理论中，只要具备四要件，社会危害性及其程度自在其中，不需要对社会危害性另作判断。在着手问题上也是如此，只要具备主客观的着手特征，行为就具备了达到未遂程度的社会危害性。正是在这个意义上，张明楷教授将在着手问题上的主客观统一说归之为形式的客观说，认为我国刑法理论基本上站在构成要件论的立场，对实行行为的理解与着手的认定都采取了形式的客观说，并对此作了批判。[52]在这个意义上的形式客观说，其实与主观说相去不远，区别不大。当然，主客观统一说对自己的观点作了辩解。[53]
主客观统一说能否归结为形式的客观说，关键在于危险性是否具有独立于构成要件的判断地位。从主客观统一说的原始表述来看，称主客观基本特征的结合，从犯罪构成的整体上反映了着手行为的社会危害性及其程度。[54]按照这一表述，只要具备主客观的构成要件特征，就具备了着手行为的社会危害性及其程度，因而称为形式的客观说并无不妥。即使在上述辩解中，也强调犯罪实行行为的着手乃是主观与客观的统一，即行为人通过着手所体现出的不同于之前预备行为的犯罪意志以及在客观行为方面对刑法保护的法益所造成的实际的和迫切的危险的统一。在我看来，这仍然没有正面回答行为符合构成要件与上述实际的和迫切的危险是否需要分别作出独立判断的问题，因此难以从形式的客观说中解套。更为重要的是，上述论述把着手行为的形式特征纳入主观范畴，从而与客观要件的内容相分离，这是割裂了主客观的关系，造成主客观的混乱。这也是主客观统一说的根本缺陷之所在。主客观相统一的主观是指什么、客观又是指什么，这些基本关系都是混淆的，至于客观判断在前、主观判断在后，即主客观之间的位阶性更是不存在的，因而主客观统一说是难以成立的。
值得注意的是，陈家林教授虽然认可我国目前的通说，即主客观统一说是形式的客观说，即不反对将主客观统一说归结为形式的客观说，但同时又主张形式的客观说，而对我国学者张明楷教授所主张采用的实质的客观说进行了批判。[55]虽然陈家林教授自称赞成通说的观点，但此通说并非主客观统一说，而是转述为形式的客观说的观点。由此可见，陈家林教授已经不是在苏俄刑法学的社会危害性以及四要件犯罪构成的语境中讨论这个问题，而是纳入德日刑法学的话语体系中讨论问题。这是一个重大的语境转换。如果说，张明楷教授是将主客观统一说“翻译”为形式的客观说予以批判，而陈家林教授是也是在形式的客观说的意义上为之辩护。无论这种批判与辩护在学术立场上差别有多大，都是立足于德日刑法学的理论语境，这点是共同的，因而完全不同于赵秉志教授仍然站在苏俄刑法学的立场上为主客观统一说所作的辩护。更为引人关注的是，陈家林教授引入行为无价值论与结果无价值论的分析框架，明确地指出：形式的客观说是行为危险说，其理论前提是行为无价值论，并且把未遂犯确定为抽象危险犯。而实质的客观说则是结果危险说，其理论前提是结果无价值论，并且把未遂犯确定为具体危险犯。在这种情况下，形式的客观说与实质的客观说之争就转换为未遂犯是抽象危险犯还是具体危险犯之争，并且把未遂犯纳入危险犯的范畴，在危险性理论而不是社会危害性理论的框架下对未遂犯的性质加以讨论，这是一个理论上的转变。
关于未遂犯到底是抽象的危险犯还是具体的危险犯，这里关涉未遂犯与危险犯之关系。危险犯是相对于实害犯而言的，在大多数情况下实害犯都是既遂的结果犯。而危险犯则较为复杂，它区分为抽象的危险犯与具体的危险犯。抽象的危险犯在大多数情况下属于行为犯，而具体的危险犯则是未遂的结果犯，同时也是一种拟制的既遂犯。例如我国刑法将放火罪分为危险犯与实害犯，其区分标准在于：是否发生致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失这一结果。发生这一结果的是放火罪的实害犯，没有发生这一结果的是放火罪的危险犯。而这种放火罪的危险犯实际上就是放火罪的实害犯的未遂犯，只不过刑法将其拟制为既遂犯，并规定了相应的法定刑。从这个意义上说，具体的危险犯本身是实害犯的未遂犯。那么，刑法没有规定为危险犯的未遂犯，是否属于具体的危险犯呢？抑或属于抽象的危险犯？李海东博士认为实害犯既遂以外的情况都属于危险犯的范畴，可以称之为危险的未遂犯。李海东博士通过对危险的未遂犯之危险与具体的危险犯和抽象的危险犯之危险从规范层面上进行比较，得出了危险的未遂犯属于抽象的危险犯的结论，其主要理由在于：危险的未遂犯与具体危险犯在规范结构上是不同的。实害犯的结果在规范上是实害，如人的死亡；而危险犯的结果在规范上表现为危险，即致人死亡的现实可能性，而不是实害。否则，它就不是危险犯。用一句极端的话来说，危险犯，无论是具体抑或抽象的危险犯，在规范理论上都不会发生实害，否则，它就不是危险犯。法律对于未遂犯与具体危险犯在结果上的要求是不一样的。因此，危险的未遂犯不属于具体的危险犯，二者的危险内容也是完全不同的。具体危险犯中的危险指向的是针对构成要件所保护的法益的危险；而未遂犯的危险则指的是既遂要件实现的盖然性，而不是必须对法益造成直接危险，譬如不能犯。对于未遂犯成立与否的危险判断，是在对具体客观构成要件进行合理抽象后，对于既遂实现盖然性所下的判断。与未遂犯在规范结构上一致的不是具体危险犯，而是抽象危险犯。抽象危险犯与未遂犯相同的是，作为构成要件结果的危险都没有在规范上得到表述，也就是说，未遂犯与抽象危险犯的危险都是立法推定的危险。所谓立法推定的危险是指不是规范构成要件、而是违法实质根据的法益损害可能性。换言之，这种危险及其程度与应否予以刑事处罚基本上是立法者的判断，法官只要证明这种危险不是想象或者臆断的，就可以认定危险的存在，该构成要件该当的行为就具备了可罚的实质违法。[56]李海东博士关于危险的未遂犯在规范结构上不同于具体的危险犯而与抽象的危险犯相同的论证，不同于行为的危险还是结果的危险的区分。但是，具体的危险犯的危险是法益侵害的危险，而危险的未遂犯的危险是既遂要件实现的盖然性，这种区分是值得怀疑的。因为既遂要件就是指法益侵害结果，既遂要件实现盖然性在一定意义上是可以等同于法益侵害的危险的，除非是危险犯之未遂犯。就此而言，我还是赞同未遂犯是具体的危险犯的观点。
从客观说到实质的客观说，再到具体的危险说，这样一条线索清晰地勾勒出客观的未遂犯论的基本轮廓，从而区别于主客观统一说。当然，我国也有学者试图综合形式的客观说与实质的客观说，提出所谓形式客观和实质客观二元论基准结合说。[57]该说对着手的认定过程是完全正确的，但所谓二元基准说具有折中的色彩。那么，形式的客观说与实质的客观说能否折中呢？这里涉及对形式的客观说与实质的客观说之关系的理解。对此，张明楷教授指出：形式的客观说以开始实施符合构成要件的行为作为实行的着手标准，实质的客观说以结果发生的危险作为实行的着手标准。二者的区别表面上也很明显，但形式的客观说也考虑到了“定型的危险”；实质的客观说也考虑通过构成要件作出形式限定的必要性。因此，形式的客观说与实质的客观说并不是对立关系，可以认为，后者是以前者为前提并从实质观点对前者进行修正、发展所形成的学说。[58]如果对形式的客观说与实质的客观说之间的关系作以上理解，则实质的客观说是在形式的客观说所界定的构成要件的行为的基础上，再进行实质判断，这种实质判断受到构成要件的限制，并不存在违反罪刑法定原则的问题。就此而言，所谓形式客观和实质客观二元基准结合说并不能成立，因为它与实质的客观说的内容完全相同。至于论者把我在《本体刑法学》一书中从行为的该当性与犯意的明确性两个方面对着手加以论述的观点归纳为形式客观与实质客观之二元基准结合说，[59]并不符合我的本意。我当时还是采主客观统一说的，只不过在论述上有些新意，但尚未能从形式与实质两个方面对着手在客观上加以限制。当然，我现在是主张实质的客观说的，也赞成从形式与实质这两个层面对着手加以认定。因此，我并非不同意形式客观与实质客观二元基准结合说的内容，而只是说这实际上就是实质的客观说，因而没有必要另行命名。
五、以不能犯为例：通说的颠覆
不能犯可以说是各种未遂犯论的试金石，随着德日未遂犯学说引入我国刑法学，使我国的不能犯理论发生了颠覆性的变化。
在苏俄刑法学中，对于不能犯是按照未遂犯处理的，称为不能犯的未遂，并且是在事实认识错误的名目下进行讨论的，其结论是因事实认识错误而导致结果没有发生的不能犯未遂应当承担刑事责任。特拉伊宁对所谓不能犯未遂作了系统论述。[60]其关于不能犯未遂的观点是以社会危害性理论为根据的，认为在不能犯未遂的情况下，仍然是具有社会危害性的，因而行为人应当承担刑事责任。但这种观点并没有论及不能犯未遂与能犯未遂在社会危害性判断上的差别，也没有指出在结果根本不可能发生的情况下，其行为的社会危害性究竟何在。
我国刑法教科书在四要件的犯罪构成理论框架内，全面引入苏俄刑法学关于不能犯的论述。在论及不能犯未遂承担刑事责任的根据时，指出：“不能犯未遂仍然是危害社会的行为，因为犯罪分子根据自己设想的情况，如果对事实不发生认识错误，一定会发生自己追求的危害结果。在这种情况下，其犯罪行为仍具有社会危害性，所以不影响犯罪的成立。”[61]这一论述对不能犯未遂为什么具有社会危害性还是作了一些论证，尽管这种论证具有较为明显的主观主义色彩，似乎行为之所以具有社会危害性，是由行为人主观上的犯意所决定的。当然，我国刑法教科书将迷信犯排除在不能犯未遂的范围之外，认为如果行为人出于愚昧无知，竟把实际生活中根本不可能发生的事，作为自己行为的基础，这种行为并不存在社会危害性，当然不应负刑事责任。[62]关于迷信犯与不能犯的关系，在刑法理论上存在争议，但通常认为迷信犯不能独立于不能犯之外，应为不能犯的一种，即手段不能犯。[63]同样是不能犯，为什么迷信犯不可罚，而非迷信犯的不能犯可罚，这个问题并没有从法理上作出科学的阐述。因此，以社会危害性作为不能犯未遂的处罚根据，虽然将迷信犯排除在可罚范围之外，我国刑法中的不能犯未遂的处罚范围还是相对宽泛的。
在德日刑法学中，对于不能犯是否处罚，差别是十分重大的。《德国刑法典》第23条第3款明文规定处罚不能犯，只不过可减免刑罚而已。这一规定是1975年增加的，其实际意义虽小，但却对未遂理论带来重大冲击。德国学者在评价这一规定时指出：第23条第3款在系统上的真正效果也就是，恰恰没有如客观论所希望的那样，将不能犯未遂规定为不受处罚。这条规定其实要求得出相反的结论，即撇开严重无知这一疑难情况不谈，未遂的可罚性并不取决于它的危险性。确切地说，法律基本上采纳了主观的未遂理论，这不仅是帝国最高法院在这场争论中一开始就选择的立场，也是理论界经过数十年的抵抗后，最终在很大程度上同意的观点。[64]虽然《德国刑法典》的规定是偏向于主观未遂论的，但德国学者仍然坚持印象理论，该理论被认为是折中理论，因为它强调主观上的法敌对意识是通过行为表现出来的，并且对公众造成法规范无效的印象，这将会动摇法秩序的根基，因而是可罚的，由此提出了在德国具有重大影响的印象理论。[65]印象理论的根据之一在于从一般预防中引申出来的处罚必要性，它与完全建立在行为人主观意思中的危害性还是有所差别的。正是在这个意义上，印象理论有别于纯粹的主观理论。
不同于德国，日本刑法并没有规定对不能犯的处罚，因而日本刑法学严格区分未遂犯与不能犯：未遂犯可罚而不能犯不可罚。因而，未遂犯与不能犯的区分，就是罪与非罪的区分。尽管日本刑法理论上均认为不能犯不可罚，但如何区分未遂犯与不能犯则是一个争议较大的问题。因为未遂犯与不能犯都是犯罪未能达致既遂状态，只是未能达致既遂状态的原因不同而已：未遂犯是有可能达致既遂而未能，不能犯则是根本不能达致既遂。因此，未遂犯与不能犯的区分是能与不能的界限划分问题。在未遂犯与不能犯之间存在此消彼长的关系：过于扩张未遂犯的范围，必然使不能犯在未遂犯的名义下受到处罚。反之，过于扩张不能犯的范围，又会使未遂犯在不能犯的名义下不受处罚。因此，未遂犯与不能犯的区分意义重大，学说也异常复杂。从大的方面来说，存在主观说与客观说，主观说中又存在纯粹主观说与抽象的危险说；客观说中存在具体的危险说与客观的危险说；抽象的危险说与具体的危险说又合并称为危险说；此外，还有印象说、定型说与各种修正的客观说；定型说与各种修正的客观说都属于客观说。[66]在日本目前支配性的观点是具体危险说，该观点在日本刑法学界具有较大影响。[67]
日本学者强调具体危险说以行为时而非行为后作为判断危险性的标准。同时还主张以一般人所能认识到的事实以及行为人所特别认识到的事实作为判断危险性的标准。例如，对死尸实施的杀人行为，按照具体危险说，在行为人以外的一般人也认为该尸体是活人的话，就是未遂犯；在一般人看来是死尸的话，就是不能犯。对此，日本学者指出：在此意义上讲，具体危险说是将刑法看作为行为规范的见解，和将社会一般观念看作为构成要件的基础的折中的相当因果关系说具有同样的理论基础。[68]在此，日本学者采用了行为规范与裁判规范的分析框架，因为从行为规范出发，具体危险的判断与折中的相当因果关系的判断一样，既非全然客观的，也非全然主观的，而具有一定的折中性质。如果是完全站在客观立场上，根据客观危险说以及修正危险说，对死尸实施的杀人行为是绝对不可能造成死亡结果的，因而应认定为不能犯。完全站在主观立场上，根据纯粹主观说，对死尸实施的杀人行为具有主观危险性或者抽象危险性，因此应认定为未遂犯。但根据具体危险说，对死尸实施的杀人行为是属于未遂犯还是不能犯，不可一概而论，应当区分以下两种情形：一是在一般人看来是死尸，但在行为人看来是活人，而对死尸实施杀人行为的，属于不能犯。二是不仅行为人而且在一般人看来也是活人，而对死尸实施杀人行为的，则属于未遂犯。正因为如此，日本学者把这种理论称为印象说。例如日本学者指出：具体性危险说以行为时点为基准进行事前判断，并以一般人是否具有危险感为标准，认定是否存在未遂犯的危险，这是以一般人的印象作为处罚根据，因而又称为印象说。[69]
从以上分析可以看出，日本刑法与德国刑法虽然在对不能犯的规定上有所不同，但在理论上则表现出惊人的一致：德国刑法学主张以印象说作为不能犯处罚的根据，而日本刑法学也同样主张以具有明显的印象说色彩的具体危险说作为不能犯与未遂犯区分的标准。在这种情况下，当德国刑法学以印象说认定某一行为属于不能犯而处罚的时候，日本刑法学则同样以具体危险说认定该行为不属于不能犯而属于未遂予以处罚。当然，即使在日本还是有学者主张偏向于对未遂犯与不能犯的区分作事后的客观性判断的客观性危险说，或者对此加以修正的各种修正危险说。相对于具体性危险说，客观性危险说具有客观主义色彩。[70]由此可见，日本刑法学界在关于不能犯与未遂犯的区分问题上，确实聚讼不一而无定论。
从法条上看，我国刑法并未规定不能犯的可罚性，因而与日本刑法的规定是相同的，而不同于明文规定处罚不能犯的德国刑法。但我国受苏俄刑法学的影响，将不能犯视为未遂犯加以处罚，又与德国刑法相同，而在不能犯处罚范围上，比德国刑法规定的处罚范围还要大一些。
随着德日刑法学传入我国，对于传统的不能犯理论进行了反思与质疑，并纳入德日刑法学关于不能犯的话语体系进行讨论。在此，首推张明楷教授。他认为，我国刑法理论上一般否认迷信犯的行为构成犯罪，但一概认为不能犯都属于未遂犯，实际上采取了抽象的危险说，并从以下三个方面进行了批判：首先，上述通说没有考虑行为在客观上是否侵犯了法益，导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂。其次，上述通说没有坚持主客观相统一的原则，导致主观归罪。因为抽象的危险说不是根据行为的客观事实判断该行为有无侵害法益的危险，而是根据行为人的认识内容判断有无危险。结局是，只要行为人认识到的事实“是一般人认为有危险的事实”，不管客观事实究竟如何，都认定为有危险；换言之，只要行为人对实行行为有认识（有故意），不管客观上有无实行行为，都认为有危险。但这实际上属于主观归罪。再次，与上述两点相联系，通说必然扩大刑法的处罚范围。这主要表现在，客观上完全没有危险性的行为，仅因为行为人的认识错误就作为犯罪来处罚。[71]
此外，张明楷教授还指出了通说与四要件犯罪构成理论之间的矛盾以及在司法适用上的矛盾。在批判通说的基础上，张明楷教授提出了其本人关于不能犯处罚根据的以下观点：为了实现法益保护目的，同时保障行为人的人权，必须贯彻客观的未遂论。只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不以犯罪论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为存在的所有客观事实为基础，立足于行为时，根据客观的因果法则进行判断。[72]在以上论述中，张明楷教授主张客观未遂论，即客观说是没有问题的。那么，这种客观未遂论在不能犯问题上究竟是采具体危险说还是客观危险说？显然，它以事后的、客观的立场判断是否具有危险，与事前的、以一般人的立场对危险进行判断是存在重大区分的。因此，张明楷教授的观点是客观危险说而非具体危险说。客观危险说在我国刑法学界具有一定的影响，例如黎宏教授也赞成客观危险说。[73]
我国学者周光权教授批评我国目前通说是纯粹主观说，仅仅以行为人主观上的危险性为判断依据来认定犯罪未遂和犯罪成立，采取了从主观到客观的思考方法，有主观归罪之嫌，是刑法主观主义的集中体现。在此基础上，周光权教授主张采用具体危险说而非客观危险说，并作了以下论证：由于客观危险说强调科学判断、客观判断，有“事后诸葛亮”的意味，可能使未遂犯都变成不能犯。具体危险说和因果关系理论中的相当因果关系说相一致，考虑了一般人的危险感觉，考虑了刑罚的积极预防功能，和规范违反说的内在精神相一致，因此是合理的理论。根据具体危险说，如果根据具体情状、行为具有发生结果的危险性，一般人对该事实有所认识，并且能够从行为中感觉到危险的存在，同时，能够产生处罚行为的呼吁的，就成立未遂犯。在评价为未遂犯的场合，行为并不仅仅具有主观的抽象危险，而且具有客观的具体危险。反过来，如果行为并不具有结果发生的具体危险性，而只具有抽象危险性，就只能成立不能犯。[74]除周光权教授以外，我国还有其他学者提倡具体危险说，认为这不仅可以在一定范围内限制刑罚适用的扩大化，进而体现刑法的谦抑性，而且还可以为不能未遂犯的可罚性判断提供实质性的客观标准。[75]
从传统通说到客观的未遂犯论的转变，在不能犯问题上表现得十分明显。例如赵秉志教授的《犯罪未遂的理论与实践》一书中，在不能犯处罚根据问题上同样坚持主客观统一说，认为主客观要件及其所决定的行为的社会危害性，就是不能犯未遂构成犯罪及追究其刑事责任的科学根据。[76]而这种社会危害性往往被作了主观化的解释，即行为人的犯罪意识和意志所表现出来的行为性质。在该书的第2版中，赵秉志教授反思了通说，转而赞同具体危险说。[77]值得注意的是，陈家林教授为传统通说辩护。[78]当然，作者已经不是采用苏俄刑法的知识话语，而是从德日刑法学的理论模式出发进行分析，认为具体危险说和客观危险说都存在不足，因而坚持抽象危险说的立场。[79]尽管陈家林教授为通说辩护，但其理论形态已经从苏俄转向德日，具有法教义学的性质，因而已经不再是主客观相统一及社会危害性之类的简单宣示，由此也可以看出我国不能犯理论的巨大变化。当然，司法实践还是相对滞后的。正如赵秉志教授通过分析胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品案，认为中国最高司法机关在不能犯未遂的成立范围上实际上采用了抽象危险说的观点，存在过于扩大刑法处罚范围的弊端，其妥当性值得推敲。[80]又如，1991年4月2日最高人民检察院《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》和1994年12月20日最高人民法院《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》第17条都规定：不知是假毒品而进行走私、贩卖、运输、窝藏的，应以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。对此，我国学者指出：上述两个解释的结论是否合适，值得研究。不首先考察客观要件（即客观上是否存在贩卖毒品罪的实行行为、行为人的“贩卖行为”是否具有现实的法益侵害性），便开始考虑主观要件，以主观上具有贩卖毒品的故意为由，追求被告人贩卖毒品罪（未遂）的刑事责任，似乎存在问题。[81]
相对于刑法理论而言，刑事立法与刑事司法的变化是较为缓慢的。不仅在不能犯理论表现出这一特征，而且在整个刑法知识的转型上，均是如此。惟此，才要求刑法学者通过刑法理论去推动并促进刑事立法与刑事司法的向前发展。
【注释】
[1]参见戴炎辉：《中国法制史》，三民书局1979年第3版，第72页。
[2]陈瑾昆：《刑法总论讲义》，吴允锋勘校，中国方正出版社2004年版，第176页。
[3]郗朝俊：《刑法原理》，商务印书馆1930年版，第230页。
[4]参见注[3]，第123页及以下。
[5]例如苏俄学者指出：刑法学者关于未遂理论之争论，不能认为是简单的法学上的烦琐哲学。这种争论具有一定的政治意义。主观主义的未遂论，将处刑的范围扩大及于犯罪的预备行为。他们向法院的实务建议：将许多犯罪的预备行为，都以未遂罪的名义处刑。同时他们为法院的实务作辩解，认为法院在裁判中所实行之高压政策以及对法律在确定国家刑罚行为之界限时所赋予之基本权利的保障之破坏，都是合法的行为。因此，主观主义的未遂论具有反动的政治意义。客观主义的未遂论，划定属于未遂罪行为的范围比较狭小，其目的是：在资产阶级的法制范围内，在上述问题上，对法院的实际裁判加以管制。资产阶级的刑法理论，对于刑法学者在未遂问题上意见分歧之政治意义，欲尽量加以抹煞。参见[苏]苏联司法部全苏法学研究所主编：《苏联刑法总论》（下册），彭仲文译，上海大东出版社1950年版，第439-440页。
[6]参见[苏]A. A皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第91页。
[7]例如特拉伊宁指出：犯罪构成是法律中所描述的犯罪行为的诸要素的总和，缺少哪怕是一个因素，整个犯罪构成就不能成立，因而也就排除了刑事责任。未遂的特点就在于，这里缺少犯罪构成的一个因素；但是与一般原则不同，这时并不免除已实施行为的刑事责任，而造成未实行终了的犯罪的责任的特殊情况。参见[苏]A. H．特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第247-248页。
[8]参见注[7]，第247-253页。
[9]参见注[7]，第247-252页。
[10]参见注[7]，第247-255页。
[11]例如我国学者指出：前苏联刑法学者A. H．特拉伊宁，在其名著《犯罪构成的一般学说》中，明确提出了“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”的命题，但他也未能正确地把这一命题贯彻到未遂犯负刑事责任的根据中。他认为，“犯罪构成的存在，是以具备形成该构成的一切因素（毫无例外）为前提的”，而每个犯罪构成客观方面的因素，应当包括危害行为、危害结果以及二者之间的因果关系。在分析未遂犯时，他认为，“未遂的特点就在于，这里缺少犯罪构成的一个因素”，即“独缺少结果这一因素”，并提出了“未遂行为二故意＋是构成因素的行为-结果”的公式。如果贯彻他的观点，缺少作为犯罪构成必备要素的危害结果和因果关系，就是缺少刑事责任的客观根据，不存在犯罪构成，“不是犯罪，也得处罚”。但是他又提出，未遂犯的场合“与一般原则不同，这时并不免除已实施行为的刑事责任”。这样，这位学者就陷入了自相矛盾，一方面认为未遂犯缺乏作为刑事责任唯一根据的犯罪构成，另一方面又不能否认未遂犯的刑事责任。参见张永江：《未遂犯研究》，法律出版社2008年版，第50-51页。
[12]参见徐逸仁：《故意犯罪阶段形态论》，复旦大学出版社1992年版，第134页。
[13]同注[5]，第426页。
[14]同注[5]，第426-427页。
[15]中央政法干部学校刑法教研室：《中华人民共和国刑法总则讲义》，法律出版社1957年版，第151页。
[16]例如我国学者指出：在司法改革运动的时候，基于旧法观点的“未遂论”曾经受到严肃的批判（当时有些审判人员在旧法观点的支配或者影响下，脱离了阶级斗争形势和政策，以“超阶级”的“未遂论”错判了一些刑事案件，特别是宽纵了一些罪恶重大、应当从严处理的反革命分子），但有些同志对这种批判的精神实质理解不足，也曾经产生了一些简单化的看法，在一个时期内有的就不再使用“未遂”这个概念。有的用一些显然不正确的概念（如“企图”）来代替刑法科学上的“未遂”概念。参见周珏：《犯罪未遂问题》，载《政法研究》1957年第2期。
[17]张全仁：《论未遂犯的刑事责任》，载《河北法学》1984年第5期。
[18]我国学者指出：我们划分思想活动（包括犯意表示）和犯罪预备行为、预备与未遂、未遂与既遂的界限的标准也只有两个：首先在客观方面，由于犯罪行为所可能停顿的状态不同，它们接近危害结果的发生的程度也不同，因而在社会危害性的有无和大小上是有差别的。其次在主观方面，犯罪主体在其犯罪目的实现的程度上有所不同。犯意表示在任何情况下也不应认为是犯罪并给予处罚。犯罪的预备、未遂则不同，我国刑法规定要给一定的处罚。这是因为前者主客观要件不具备或不统一，而后者则具备了主客观要件，并且是相互统一的。参见张志愿：《论我国刑法的主客观相统一原则》，载《中国社会科学》1982年第6期。
[19]赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第49页。
[20]参见赵秉志：《犯罪未遂形态研究》（第2版），中国人民大学出版社2008年版，第53页。
[21]赵秉志教授指出：从犯罪构成主观要件看，行为人在其相对自由的意志的支配下，通过实施刑法所禁止的危害行为表现出其实行和完成犯罪的犯罪故意，其客观要件的不齐备是违背其犯罪意志的，从这个意义上讲，犯罪的未遂与既遂的主观要件的性质无异。这种犯罪故意的具备，是犯罪未遂负刑事责任的主观根据。犯罪未遂在客观方面具备的刑法所禁止的危害行为，是未遂犯负刑事责任的客观根据。总之，犯罪构成诸要件的具备，主观犯罪故意和客观危害行为的有机结合，构成了犯罪未遂负刑事责任的主客观相统一的根据，这也就是我国刑法认定犯罪未遂具有应罚性的立法思想所在。参见注[19]，第54-56页。
[22]同注[12]，第134页。
[23]例如我国学者对来自苏俄的未遂犯负刑事责任根据的观点进行了以下批评，指出：这种观点（指主客观相统一是未遂犯的处罚根据—引者注）的缺陷在于，其认为主观上具备的犯罪故意和客观上具备的刑法所禁止的危害行为是未遂犯负刑事责任的主客观根据，可既遂犯不也“主观上具备了犯罪故意和客观上具备了刑法所禁止的危害行为”？否则行为人不构成犯罪。“没有完成犯罪行为或没有造成法律所要求的特定犯罪结果”的未遂犯与“已完成犯罪行为或造成法律所要求的特定犯罪结果”的既遂犯的处罚根据都是“主客观相统一犯罪构成”，这实际上与孟沙金教授在其总编的著作《苏联刑法总论》中的观点即“未遂罪刑事责任的基础是与苏维埃法律犯罪责任的一般基础相同的”如出一辙。未遂犯处罚的根据解决的是未遂犯为何被当做犯罪处罚，而该理论的前提条件则是未遂犯是犯罪，但未遂犯为何是犯罪？还是没有回答未遂犯的处罚根据。而且该观点同前苏联学者的观点一样也将未遂犯处罚的根据问题与未遂犯的性质问题混为一谈。参见注[11]，第53页。
[24]李海东指出：中国刑法理论中认定社会危害性的所谓“主客观一致原则”是很难让人弄懂的。当法益侵害没有发生或者不能发生时，呈现在我们面前的，恰恰是一种主观（行为人通过行为所希望达到的法益受到损害的目的）和客观（法益实害没有发生）不相符的状态。正因为如此，我们才要寻找行为的违法实质根据和可罚的客观条件。为什么行为在这种情况下也是危害社会的，这就是西方刑法理论提出的危险概念所要回答的问题。倘若主客观方面一致了，也就是实害已经按照其目的发生了，那就根本用不着这一原则。这时候只要认定事实就可以了，因为客观的社会危害性已经发生了。参见李海东：《社会危害性与危险性：中、德、日刑法学的一个比较—以法益实害未发生时的可罚性根据为切入点》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第4卷），中国政法大学出版社1999年版。
[25]参见注[19]，第51-52页。
[26]参见马克昌：《犯罪构成的分类》，载《法学》1984年第10期。
[27]参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民大学出版社2004年版，第122页。
[28]例如，有刑法教科书指出：我们认为，行为符合主客观相统一的犯罪构成，是使行为人负刑事责任的科学根据。这既适用于故意犯罪的完成形态，也适用于故意犯罪的未完成形态。如果说故意犯罪完成形态的构成是基本的犯罪构成，那么，故意犯罪未完成形态的构成就是修正的犯罪构成。应当注意，修正的犯罪构成也是要件完整齐备的犯罪构成，因为犯罪构成只能是一个主客观诸要件有机统一和紧密结合的整体，缺少任何要件，犯罪构成都是不可能存在的。因此，犯罪的预备、未遂、中止这些未完成形态的犯罪构成，是法律对既遂这种完成形态的犯罪构成加以修正和变更而确定下来的，未完成形态的构成要件与完成形态的构成要件在具体要件的内容上有所不同。我国刑法之所以就犯罪未完成形态追究刑事责任，是因为犯罪未完成形态完全具备了与既遂形态的基本犯罪构成有所不同的修正的犯罪构成的诸要件，完成了主观犯罪故意与客观危害行为的有机结合。此乃犯罪未完成形态负刑事责任最基本、最重要的主客观相统一的根据，这也正是我国刑法认定犯罪未完成形态具有应罚性的主要立法精神所在。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第148-149页。
[29]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第245-246页。
[30]例如，张明楷教授指出：主观的未遂论由新派学者提倡，其基本观点是，未遂犯的处罚根据在于显现出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思；如果某种行为将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异；既然如此，未遂犯就应与既遂犯受到同等处罚。参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂1997年版，第34页。
[31][德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第334页。
[32]参见注[30]，第35页。
[33]参见注[30]，第35-36页。
[34]参见注[30]，第36页。
[35]例如张明楷教授指出：行为危险说认为作为未遂犯处罚根据的危险是行为的危险（行为的属性），即行为所具有的侵害法益的危险性；危险的有无应以行为时的情况为基础进行事前判断，而不考虑事后的因素。而危险结果说认为作为未遂犯处罚根据的危险是作为结果的危险，即行为所造成的危险状态；危险的有无应以客观情况为基础进行事后的判断。参见注[30]，第36页。
[36]参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第126页。
[37]参见注[30]，第37页。
[38]参见注[30]，第37页。
[39]例如德国学者指出：开始实施犯罪行为（第22条）、可以减轻刑罚（第23条第2款）和在显著无知导致的未遂情况下免除处罚的可能性，使现行法最好从印象理论的角度来理解。印象理论恰当地将未遂阶段里，是行为实现的行为人的法律敌对意识，也即相关构成要件的故意的行为不法。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2000年版，第614-615页。
[40]参见注[39]，第 613-614页。
[41]例如日本学者指出：客观性见解从侵害法益的危险性中去寻求对未遂犯的处罚根据是妥当的。围绕着侵害法益的危险性，有把它理解为是一个结果，应该从事后的、客观的观点对其加以判断的见解，以及它作为行为的属性应该从事前的、一般的观点加以判断的见解。但是我们认为，因为刑法规范对于引起侵害法益结果的人所实施的行为通过规范加以抑制，使该行为得到回避，发挥保护法益的机能，所以只有在认为未遂行为具有侵害法益的危险性的场合才应该受到处罚。因此，尽管对未遂犯的处罚根据是侵害法益的危险性，我们还是应该从事前的、一般的观点去判断之。参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第326-327页。
[42][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第242页。
[43]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第331页。
[44]张明楷教授指出：我国1979年刑法第20条规定：“已经着手实行犯罪、由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。”“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”新刑法对此没有作任何修改。如何理解这一规定，是很难下结论的。根据刑法的这一规定，未遂犯原则上与既遂犯在同一法定刑处断，但“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，这表明不从轻、减轻处罚也可以，据此似乎可以看出其主观未遂论的立场；可是，现行刑法的法定刑幅度从总体上说并非很小，对未遂犯的处罚完全可能轻于既遂犯，实际适用上是轻于既遂犯的。另一方面，现行刑法并没有规定对未遂犯的处罚以有明文规定为限，似乎任何犯罪的未遂都会受到处罚，表明采取了主观的未遂论；但事实上并非任何犯罪未遂都受处罚，实际上许多未遂行为没有作为犯罪未遂来处罚，这样做也有刑法上的根据，这又显示出了犯罪未遂的例外性。所以，很难下结论说现行刑法关于未遂犯的规定倾向于什么学说。参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第202-203页。
[45]参见注[44]，第203页。
[46]参见注[42]，第242页。
[47]参见注[43]，第338页。
[48]我国现行刑法规定对于未遂犯，“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，这是一种授权性规范，法官有自由裁量权，对未遂犯既可以从宽处罚，也可以不从宽处罚。但是，法律规定这种情节是带有倾向性的，即在通常情况下，法官在裁量刑罚时，除个别例外情形，原则上对于未遂犯应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。而“个别例外情形”，是指对那些主观恶性较大者也可以不从轻或者减轻处罚，同样是未遂行为，为何有的从轻或者减轻处罚，有的则不从轻或者减轻处罚，唯一的解释是两者主观方面存在差异，否则刑法就会直接规定“应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，这显示了刑法的主观主义的一面。现行刑法的法定刑幅度从总体上说较大，对未遂犯的处罚完全有可能轻于既遂犯，实践中对未遂犯的处罚一般也是轻于既遂犯的，这显示了刑法的客观主义的一面。现行刑法并没有规定对未遂犯的处罚以有明文规定为限，似乎所有犯罪都有未遂且都会受到处罚，表明其采取了主观主义立场；但事实上并非任何犯罪都有未遂且都会受到处罚，实际上许多未遂行为并没有作为未遂犯来处罚，这种做也有刑法上的根据，这又显示出了未遂犯处罚的例外性，表明其采取了客观主义的立场。由此可见，我国现行刑法对未遂犯的处罚是兼顾主客观两个方面，但偏重主观方面。参见注[11]，第60-61页。
[49]参见注[11]，第60页。
[50]例如赵秉志教授指出：“着手”体现了具体犯罪构成主客观要件的统一，因此，“着手”具备主客观两个基本特征：主观上，行为实行犯罪的意志已经通过客观实行行为的开始充分表现出来，而不同于在此之前预备实行犯罪的意志。客观上，行为人已开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的具体客体初步受到危害或面临实际存在的威胁。在有犯罪对象的场合，这种行为已直接指向犯罪对象。如果不出现行为人意志意外原因的阻碍或行为人的自动中止犯罪，这种行为就会继续进行下去，直到犯罪的完成即既遂的达到；在既遂包含犯罪结果的犯罪中，还会有犯罪结果合乎规律的发生。这两个主客观基本特征的结合，从犯罪构成的整体上反映了着手行为的社会危害性及其程度，也给认定“着手”行为提供了一般标准。参见注[19]，第73-74页。
[51]同注[24]。
[52]张明楷教授指出：尽管形式的客观说比主观说具有合理性，但形式的客观说没有从实质上回答什么叫实行行为，也没有回答什么叫着手和如何认定着手。离开犯罪本质的观点讨论实行行为，必然使实行行为成为没有边际、没有定型的抽象概念。刑法理论普遍认为，行为人以杀人的故意，而误将白糖当作砒霜给他人食用时，也成立杀人未遂。这就意味着，只要是在罪过支配下实施的举动即可成为实行行为：只要有贩卖毒品的故意，即使出卖的是健身药品，也属于贩卖毒品罪的实行行为。这既可能使犯罪客观要件化为泡影，也可能使客观要件成为行为人危险性格的征表。参见注＠，第214页。
[53]例如赵秉志教授指出：虽然按照中国刑法理论的通说，实行的着手即是开始实施刑法分则具体犯罪构成客观方面的行为。但是，并非仅此而已。通说还同时强调犯罪实行行为的着手乃是主观与客观的统一，即行为人通过着手所体现出的不同于之前预备行为的犯罪意志以及在客观行为方面对刑法保护的法益所造成的实际的和迫切的危险的统一，而并非仅仅认为着手是客观行为与刑法分则的具体构成客观要件相符合。所以，很明显，中国刑法理论中的通说关于犯罪实行行为着手的认定标准，与德、日刑法理论中的形式的客观说存在着本质上的不同，因而将中国刑法理论中的通说与形式的客观说相等同的观点是不正确的。参见注[20]，第86页。
[54]参见注[19]，第74页。
[55]陈家林教授指出：对于行为（广义）的危险，存在着行为（狭义）危险与结果危险的对立，而这种对立又与行为无价值论和结果无价值论的对立直接相连。结果无价值论者认为，未遂犯是具体危险犯，未遂犯的危险不是作为实行行为属性的危险，而必须是由实行行为造成的、作为结果的危险；既然是作为结果的危险，就只能是一种具体的危险状况。相反，行为无价值论者认为，未遂犯的实行行为是符合构成要件的行为，是刑罚法规规定的可能引起法益侵害结果的定型行为，故未遂犯的实行行为本身具有危险性，不应再要求其产生具体的危险状况。如前所述，笔者反对一元的结果无价值论，而持二元的人的不法论，认为未遂犯不是具体的危险犯。因此笔者主张未遂犯的危险是一种行为的危险，即行为所具有的一种抽象的危险性。参见陈家林：《不能犯初论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第204页。
[56]参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第135-136页。
[57]该说认为：就实行的着手的判断而言，“形式的客观基准”与“实质的客观基准”并非是排他的，二者是互补的关系。具体言之，一方面，判断实行的着手不能超出刑法分则对犯罪的构成要件行为定型性规定的范围，否则就会使实行行为的着手的判断失去客观的定型的标准，这势必严重违背刑事法治的基本理念和罪刑法定原则的根本要求。另一方面，在以定型性构成要件行为为实行的着手判断标准的基础上，还要进行行为的法益侵害的现实危险的实质判断。否则，就会落人“形式的客观基准说”的窠臼，导致对有些犯罪的着手的认定过于提前，从而混淆了犯罪预备与犯罪未遂乃至罪与非罪之间的界限。有鉴于此，着手的判断标准应是形式客观基准和实质客观基准二元基准的结合，或者说是形式客观基准基础上的实质客观基准。具体言之，首先在形式上必须要求已经开始实施了类型性规定的犯罪的构成要件行为或者构成要件行为的一部分（行为之定型的构成要件符合性），这是实行的着手的判断的第一个层次，一旦能确定行为人的行为不符合某种犯罪的基本构成要件行为或不属于该种犯罪的基本构成要件行为的一部分，就无需进行第二个层次的判断。其次，在确定行为人的行为在犯罪构成要件的行为框内之后，还要进一步进行第二层次判断，即该符合某种犯罪构成要件的行为具有侵害法益的现实危险（行为之侵害法益的现实危险性），即侵害法益的危险达到紧迫、具体的程度。参见钱叶六：《犯罪实行行为着手研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第172页。
[58]参见注[230]，第72-73页。
[59]参见注[57]，第160-161页。
[60]例如特拉伊宁指出：所谓不能犯的未遂—手段不能犯的未遂和客体不能犯的未遂—的场合，应作特殊的处理。这些特点，是与一般存在于犯罪未遂时的特殊情况联系着的。未遂时缺少结果这个固定的构成因素，这种情况一般说来是排除刑事责任的，可是在未遂时却仍然要负刑事责任。对实施犯罪的未遂的社会危害性的估计，乃是这个原理的基础。对不能犯的未遂的各种特殊情况的划分，也是根据这一点来确定的：在客体错误和手段错误时所实施行为的社会危害性就使人有根据适用刑事制裁。因此，在不能犯的未遂的情况下，不论发生错误的事实在法权上的意义怎样，概不排除刑事责任。参见注[7]，第259页。
[61]高铭暄主编：《刑法学》（修订本），法律出版社1984年版，第179页。
[62]参见注[61]，第179页。
[63]参见张德友：《不能犯—刑事上的法外空间》，吉林人民出版社2002年版，第154页。
[64]参见[德]冈特·施特拉滕韦特：《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第267页。
[65]例如德国学者指出：根据印象理论，成为未遂可罚性标准的，虽是行为人敌对的法律意识，但这并非仅仅作为现象理解的敌对意识，而是被作为从行为中产生的对社会有深刻影响来理解的敌对法律意识。如果对计划的、并开始实施的严重的犯罪不加以处罚，将会动摇公众对法秩序有效性的信赖。由于行为人忽视了重大障碍，使行为不能既遂的，同样具有这样的效果，因为已经显示行为人有实施该行为的能力，结果不发生是基于偶然的原因。无论是可能犯未遂还是不可能犯未遂，均会造成社会的危害，对法律所保护的法的和平意识的危害，在可能犯未遂的场合，还会增加对于被保护的行为客体的危险。从作为刑法任务的一般预防中产生的该学说，在今天占有统治地位。参见注[39]，第635-636页。
[66]参见注[30]，第225-226页。
[67]日本学者对具体危险说作了以下描述：具体危险说，以行为当时一般人所认识的事实以及行为人所特别认识到的事实为基础，以行为时为标准，从一般人的立场出发，考虑在该种事实之下实施行为的话，通常是否能够实现构成要件，如果答案肯定的话，就有发生结果的具体危险性，因此是未遂犯，如果是否定的话，就是不能犯。参见注[43]，第341-342页。
[68]参见注[43]，第342页。
[69]参见注[42]，第251页。
[70]例如日本学者西田典之指出：如果进行严密的事后性、科学性判断，所有的未遂均难免不成为不能犯。因此，在判断结果发生的可能性之时，既要探究未发生结果的原因、情况，同时也要探求存在何种情况变化便得以发生结果，以及这种情况变化具有多大程度的盖然性。只有在经过这种探求之后，仍然得出并无结果发生的盖然性，或者盖然性极低这一结论之时，方可否定可能性，认定构成不能犯。我们可以将这种观点称为“假定性盖然性说”。参见注[42]，第253页。
[71]参见注[30]，第243-256页。
[72]参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第299页。
[73]黎宏教授指出：在对未遂犯的危险判断上，必须以行为时所存在的全部事实为基础，站在行为时的立场上，按照科学的因果法则的标准，进行判断。这种判断在以行为时所客观存在的全部事实为判断基础这一点上，和具体危险说所主张的以行为时一般人和行为人本人所能认识的事实为基础这一点上，具有根本上的差别；同时，在以行为时所存在的全部事实为基础，在事前对发生结果的概率进行预测这一点上，和纯粹客观危险说主张的从事后即裁判时的立场出发，判断行为是否具有危险的观点也不一致。参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第460页。
[74]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第274页。
[75]参见郑军男：《不能未遂犯研究》，中国检察出版社2005年版，第298页。
[76]参见注[19]，第179页。
[77]参见注[20]，第194页。
[78]参见陈家林：《为我国现行不能犯理论辩护》，载《法律科学》2008年第4期。
[79]陈家林教授指出：抽象的危险说的基本观点是，以行为人在行为当时所认识的事实为基础，从一般人的立场来判断危险的有无：如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，那么就是未遂犯；即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险时，则是无罪的行为。参见注[55]，第223页。
[80]参见注[20]，第196页注释[1]。
[81]参见李立众：《刑法一本通：中华人民共和国刑法总成》（第7版），法律出版社2010年版，第364页。
【参考文献】
{1}.戴炎辉：《中国法制史》，三民书局1979年第3版。
{2}．陈瑾昆：《刑法总论讲义》，吴允锋勘校，中国方正出版社2004年版。
{3}．苏联司法部全苏法学研究所主编：《苏联刑法总论》（下册），彭仲文译，上海大东出版社1950年版。
{4}.[苏]A. H．特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版。
{5}.张永江：《未遂犯研究》，法律出版社2008年版。
{6}．赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版。
{7}．赵秉志：《犯罪未遂形态研究》（第2版），中国人民大学出版社2008年版。
{8}．张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂1997年版。
{9}．陈家林：《不能犯初论》，中国人民公安大学出版社2005年版。
【作者单位】北京大学
【文章来源】《法学家》2011年第4期