吴英案二审辩护词

审判长、审判员：

我们很珍惜法庭给我们提供的这次论辩机会，我们也很愿意与检察员在这里就吴英案的罪与罚进行有益的探讨。但是，这需要我们检辩双方都能够做到言之有物、言之有据，不仅要尊重事实、尊重法律，甚至还需要尊重良心。下面我在前一位辩护人观点的基础上，补充几点辩护意见：

一、关于欺诈。

1、关于隐瞒用途。

一审判决及检察员均认为，吴英在向各债权人借取资金的时候，说的是借款用于公司经营、资金周转，但事实上却用于偿还公司债务，因此吴英的行为是一种欺骗。

辩护人认为，最高法院在关于挪用公款罪的司法解释中将“挪用公款用于归还经营之债”认定为“进行营利性活动”，从这一规定我们可以看出，将借款用于偿还公司经营之债的行为本身就是一种经营。广义的经营包含着归还经营之债的行为。吴英对债权人称借款用于公司经营或资金周转，符合事实，并非隐瞒真实用途。

退一步讲，即使吴英隐瞒了款项的真实用途，其行为也不当然属于欺诈。最高法院2001年“全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要”（以下简称“纪要”），在“要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限”一节中十分明确地讲到：对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚。既然未按约定用途使用借款不成立诈骗罪中的欺诈，那么，没有如实告知真实用途当然也不构成欺诈。

2、关于未声明负债。

一审判决及检察员认为，吴英借款时没有向债权人明确告知其企业是在负债经营，此行为属于欺诈。

辩护人认为，没有哪一条法律要求借款人在借款的时候必须向对方晒晒账，亮亮家底，或者明确告知对方自己是不是负债，负了多少债。实践中，除了银行贷款，也从来没有人会在借款的过程中报告这些情况。既然法律没有这样的要求，吴英没有向债权人报告企业负债情况的做法就不是违法，没有违法就谈不上欺诈。

3、关于虚假宣传。

一审判决及检察员还认为，吴英在借款时进行了虚假宣传。

首先我们必须承认这样的事实：在东阳市街头，本色集团的每一块广告牌其内容都是真实的，没有任何的虚假宣传。

其次，我们也承认本色集团的一套宣传册中将已有计划但尚未成立的公司概况作为宣传内容放在其中，有一定的虚假成分。但是，我们必须注意到，本色集团印制这些宣传册是专门用于安徽房地产项目的招揽，从来没有用于过借款。更重要的是，这些宣传册是2006年12月印制的，而本案中的借款最晚的一笔也是2006年的11月份。12月印制的宣传册不可能用于11月份以前的借款过程中。因此，即使这些宣传册中有虚假内容，也与本案的借款没有任何联系，以此宣传手册认定本案存在欺诈是错误的。

二、关于非法占有的目的。

1、关于是否明知不能归还。

一审判决及检察员认为，吴英明知没有归还的能力仍向社会公众借款，主观上具有非法占有的目的。理由是吴英进行的投资所能够获得的收益不足以支付借款利息。

辩护人认为，同样的经营项目因经营者的不同，经营策略的不同，经营时期的不同，可获得的收益都可能不同。别人做不到的，不意味着吴英就做不到。本案案发后，很多经济学专家对吴英的经营理念、模式及发展前景给予了很高的评价和期望。如果吴英不被羁押，如果本色集团不被查封，未来究竟如何，恐怕不是检察员能够预测的。案发的时候，本色集团下属的8个公司刚刚设立，犹如一个刚刚降生的孩子，你根据什么断定他将来就不能成材？企业的经营利益包括既得利益，也包括期待利益，包括有形资产，也包括无形资产，吴英的目的是打造“本色”品牌，如果将来的某一天本色集团上市了，又有谁能预计出它价值几何？因此，一审判决及检察员以片面的、静止的眼光看待本色，从而得出她一定不能还本付息的结论缺乏科学，也缺乏公正。

能不能还本付息是一回事，是否明知能不能还本付息则是另一回事。如前所述，在今天来说，本色的未来是个未知数，对于未来的东西，我们每个人都不能预知，我不能，检察员不能，吴英怎么就一定能？检察员一直强调吴英的学历低，高学历者尚不能预知未来，有什么理由断定低学历的吴英就一定明知赚不到钱，还不了债？

没有哪一个人会在明知赔本的情况下去投资。吴英不断地设立公司扩大经营范围，这一行为足以说明她自认为一定会赚钱！不管她的这种认为是否正确，这就是她的想法，就是她主观上的一种认知。检察员关于吴英“明知不能归还”的判断有悖常理。

辩护人还请法庭注意，2011年1月4日，最高法院颁布的《审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）中，在如何判定行为人具有非法占有的目的方面，已将原“纪要”中的主观评价标准“明知没有偿还能力而大量骗取资金”改变为客观评价标准“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，以更为科学的、更便于操作的数字量化标准作为评判行为人主观状态的依据，使得评判的结果更趋于公正。既然法律的规定已经变化，那么就不能再以“是否明知不能归还”来判断吴英主观上是否有非法占有借款的目的，而应该从她是否将所借款项用于公司经营以及有多少用于公司经营上来作考量。

检察员还认为，吴英不断扩大公司规模，不断设立新公司，是为了向世人显示本色集团的实力，以便进一步骗钱。

我只能说这一论断仅仅是检察员的主观臆断，我充分地相信，不会有几个人同意这样的说法。吴英不是傻子，她清楚借钱总是要还的，她也清楚诈骗是要判刑甚至要杀头的。吴英借钱不是一天两天，也不是一笔两笔的事情，她恐怕不会冒着杀头的危险，在已经骗了那么多的钱后却还不走，一分钱不留的再去设立什么公司？臆断只能是臆断，臆断一定不符合逻辑。

2、关于随意处置、肆意挥霍。

一审判决及检察员认为，吴英不计后果开发房产项目，盲目投资土地开发，斥巨资购买珠宝后随意送人。检察员还认为随意处置资金即为挥霍。

辩护人认为，不论是不计后果开发房产，还是盲目投资土地开发，其行为的本质都是经营，行为的目的都是发展。基于经营的需要，基于发展的目的而处分资金，怎么能算是随意处置？将珠宝送人显然是为了拉关系，找门路，归根结底为的还是企业的发展，谁会不知道钱的重要，谁会无缘无故的随意的送人重礼？

随意处置的说法不能成立，“随意处置即为挥霍”更无道理，这一点不辩自明。

一审判决认定吴英用所集资金的400万元为自己买服饰，600万元请客吃饭，是肆意挥霍。在此，我们不需探讨什么是肆意挥霍，也不需争论为公司业务开展而请客吃饭算不算个人挥霍，我们只需注意，“纪要”规定：行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

至此，辩护人的结论是，吴英没有非法占有所借款项的目的。

三、关于“社会公众”。

在本案十一个债权人中，蒋辛幸、周忠红是本色集团的高管，也是吴英夫妇多年好友；毛夏娣、任义勇、龚苏平、杨卫陵、杨志昂、叶义生、龚益峰均与吴英认识、交往、交友在先，借款在后；林卫平因借款与吴英相识，后成为合作伙伴；只有杨卫江与吴英是借款在先，之后也经常往来成为朋友。对吴英来说，这些人是一个特定的朋友群体，而非“不特定”的社会公众。吴英向他们借款只是朋友间的借贷，而不是集资诈骗罪中的向社会公众募集资金。

辩论中，检察员似乎并不否认这些人中有一些与吴英在借款之前就已经是朋友关系，但认为，这些人有的是作“资金生意”的，也就是专门向社会吸收存款的，吴英明知他们的款是从社会公众处吸收来的，仍然向他们借款，因此，吴英的行为就是向社会公众吸收存款。

辩护人认为，检察员的这一观点是完全错误的。吴英是在向这几个债权人借钱，债权债务的民事法律关系只发生在吴英和这几个债权人之间，从合同的相对性来说，吴英只需要向这几个债权人还本付息就是了，至于债权人的钱是从哪里来的，是偷来的还是抢来的，吴英都可以在所不问。按照通常人的认知水平，这一道理应该不难理解。更何况没有任何的法律规定，明知他人的钱是从社会公众处非法吸收来的仍向其借款，借款人的行为就是非法吸收公众存款。如同挪用公款罪中，使用人与挪用人“共谋、指使、参与策划”时才可能构成共犯，仅仅明知是公款而使用不能构成挪用共犯的法律规定一样，仅仅明知是非法吸收的款项而借用，其行为不是非法吸收公众存款。检察员的观点没有任何法律上的依据。

一审判决还认为，吴英授意徐玉兰向他人非法集资，意在说明吴英是在向社会非法集资。

辩护人认为，暂且不论徐玉兰是案外人，吴英是否授意她均与本案无关，仅就证据的效力而言，除了徐玉兰在侦查阶段的唯一一次供述外，再无任何证据证明吴英的“授意”，徐的供述显然是孤证，“授意”说不能成立。

相对吴英来说，本案中的债权人并非社会公众，这是一个客观存在的事实。

四、关于“宣传方式。”

一审判决及检察员没有提及吴英在借款时采取了何种宣传手段。辩护人请法庭注意，根据“解释”的规定，在非法吸收公众存款罪中，行为人是“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，本案中，鉴于朋友间的特殊关系，吴英在借款时，都是通过电话、见面或吃饭等方式与各债权人联系、洽谈，没有一笔借款是通过前述手段向社会公开宣传而借来的。正因为如此，辩护人认为吴英的行为不仅不构成集资诈骗罪，也不构成非法吸收公众存款罪。

五、关于单位行为。

一审判决及检察员认为，本案不是单位犯罪，理由是：本色集团是以借款注册，且实质上是吴英个人的公司，因此“不具有单位资格”；本色集团设立后以实施犯罪为主要活动；吴英借款大多是以个人名义进行的；吴英并非为了公司利益而借款。

1、关于以借款注册的公司的法人资格。

辩护人不否认本色集团注册资金多来源于借款，但辩护人要强调的是，现行法律并没有规定以借款注册的公司就不是公司，就不具有法人资格，检察员的观点于法无据。

2、关于一人公司的法人资格。

根据现行公司法的规定，有限责任公司的股东可以是一个人。这就是说，即使本色集团是吴英一个人出资设立，该公司同样具有法人资格。刑法关于单位犯罪中的单位，包括股份有限公司也包括有限责任公司，无论股东是一个还是多个，无论股本姓“公”还是姓“私”，只要经过工商管理部门的登记，只要取得了企业法人的营业执照，它就是刑法上关于单位犯罪中的单位。检察员“吴英个人公司不具有单位资格”的观点与法相悖。

3、关于公司设立后的主要活动。

至案发时，本色集团及下属各公司均处于试营业、待营业状态，已经实际开展了不少的经营业务，如概念酒店开张迎客，洗衣店、洗车店顾客盈门，投资公司已有一单担保收入，床上用品、建材产品均已有售，房地产开发购地已在洽谈之中。这一切实实在在，有目共睹。如果检察员连这样客观存在的事实都予否认，在如此事实面前仍坚持本色集团设立后“是以实施犯罪为主要活动”，那么，不仅检辩双方失去了辩论的基础，恐怕也有悖实事求是的工作原则。

　　4、关于吴英以个人名义借款。

证据表明，本案中的借款绝大多数是以本色集团的名义进行的，相关借据上大多加盖着本色集团的公章，并不是像检察员所言“吴英大多是以个人名义进行”。那么，如何看待吴英个人签名的借款？根据相关民商法律的规定，公司的法定代表人在公司经营范围内以个人名义实施的行为，是公司行为。如某公司的董事长在购买公司生产用原材料的合同上未加盖公章，仅签署了个人的名字，该合同效力照样及于公司，公司照样要承担全部合同责任。具体在本案中，加盖公章的是本色集团的借款，吴英个人签名的用于该公司经营中的借款，同样也是本色集团的借款。

5、关于吴英借款的目的。

一审判决认为，“吴英所借资金虽有部分用于公司注册，但其公司经营的都是传统产业，利润较低，甚至亏损，根本无法承担应付利息，且吴英的集资行为没有从公司利益出发，也非为了让公司获取经营资金”。

考量吴英借款的目的是什么，只要看她把钱用在哪里就完全可以了。辩护人不知道公司经营什么样的业务，盈利与否，能否承担利息与借款目的之间究竟能有什么样的关系。难道只要公司经营的是高端业务，只要有足够的利润，只要能还本付息，即使吴英把钱用于别处，其借钱的目的也是为了公司的利益，反之就是为了自己或他人的利益？一审判决如此观点实难服人。

吴英将所借款的绝大部分用于公司经营，该借款行为是单位行为，这一点毋庸置疑。

审判长、审判员，尽管吴英在否认诈骗的同时，认可了案件之初东阳检察机关曾指控的非法吸收公众存款罪，但是我们从与其会见、交流中得知，这并不是她的真实意思。在羁押了四年之后，尤其是面对一审的死刑判决，她已几近绝望。她曾对我说过“压了这么多年，不可能判我无罪，为了争取个好态度，我还是承认非法吸收公众存款吧”，可见，她的认罪系出于无奈。作为辩护人，我尊重吴英的意见，但从维护当事人合法权益及尊重事实、尊重法律的角度出发，我再次明确我的辩护观点：吴英不构成集资诈骗，也不构成非法吸收公众存款罪。

最后，感谢二审主审法官能够在庭前前往东阳实地考察了吴英的企业，感谢您这种严肃认真、不走过场、实事求是的工作作风。我相信，通过考察您一定看到了，本色集团是一个实实在在、真真切切地伫立在东阳街头的企业，而不是检察员所说的“空中楼阁”。　

 

　　此致

 

浙江省高级人民法院　　　　

 

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　

 

　　　　　　　　　　　　　　　　辩护人：北京市京都律师事务所

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　律师　　杨照东

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二零一一年四月七日