王崎等合谋诱使他人使用网银支付木马程序而窃取财物构成盗窃罪案

裁判要旨：在欺骗与盗窃手段交织使用的犯罪中，认定构成盗窃犯罪或是诈骗犯罪，关键看行为人使用该方法，是否使对方陷入错误认识进而对其财产作出处分，将之“自愿”交给行为人。虽使用欺骗方法，但只是为盗窃行为创造条件，并未使对方基于认识错误“自愿”交付财物，仍应认定盗窃罪。诱使他人使用网银支付木马病毒程序而窃取财物的，因并非系他人“自愿”处分财产，而是秘密取得，故应认定为盗窃。

（2012）淮中刑二终字第33号

公诉机关：盱眙县人民检察院。

被告人：王崎，男，21岁，无业，住江西省德兴市龙头山乡大茅山造纸厂。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年7月30日被刑事拘留，同年8月24日转逮捕。

被告人：程志钱，男，22岁，无业，住江西省德兴市花桥镇昭林村。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年7月20日被刑事拘留，同年8月24日转逮捕。

盱眙县人民检察院以被告人王崎、程志钱犯盗窃罪，向吁眙县人民法院提起公诉。

起诉书指控： 2011年7月9日1时许，被告人王崎、程志钱在网上9158聊天室发布虚假广告，谎称可以有激情视频聊天服务。后被害人邵迎飞通过qq与王崎聊天时，王崎谎称付费1元可以看到女子视频。后邵迎飞按照王崎发送给自己的文件包（木马软件）、登陆口令打开登陆，被告人王崎、程志钱利用所发送给邵迎飞的木马软件将其网上银行内的98000元盗走。案发后被告人王崎退出赃款55000元，被告人程志钱退出赃款10000元。公诉机关认为，被告人王崎、程志钱的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

被告人王崎、程志钱供认起诉书指控的犯罪事实，但辩解其行为应当构成诈骗罪。

吁眙县人民法院一审审理查明：

2011年7月9日1时许，被告人王崎、程志钱经事先预谋，在互联网上各申请一个临时qq号，在网上9158等聊天室发布虚假广告，谎称可以有激情视频聊天服务，寻找作案目标。后王崎通过临时qq号与被害人邵迎飞聊天时，谎称付费1元即可以参与激情视频聊天，并要求邵迎飞传发其所有的网银卡余额截图，以表示其有支付能力。后王崎根据邵迎飞发出的网银卡余额截图，知晓邵迎飞网银卡余额达10万余元。程志钱便在王崎事先编写好的软件程序中填写盗取数额98000元，王崎将该软件程序发给了邵迎飞。邵迎飞按照王崎所告知的账号及登陆口令打开登陆，并在支付页面显示付款1元的情况下，输入了自己的网银卡号及密码，予以确认。被告人王崎、程志钱利用此软件程序按照之前设置好的盗取数额将邵迎飞网上银行内的人民币98000元盗走。

被告人王崎归案后，其亲属代其退出赃款人民币55000元；被告人程志钱归案后，其亲属代其退出赃款人民币10000元。

盱眙县人民法院一审认为：

被告人王崎、程志钱以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人王崎编写盗钱软件，与被害人聊天，并进行赃款分配等行为，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人程志钱在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人王崎、程志钱归案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法均可从轻处罚。被告人王崎、程志钱的亲属积极代其退赃，对两名被告人均可酌情从轻处罚。吁眙县人民检察院指控被告人王崎、程志钱犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予采纳。对于被告人王崎、程志钱及辩护人当庭提出二被告人的行为应构成诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，被告人王崎、程志钱经事先预谋，以“网络裸聊”为诱饵吸引被害人，非法占有他人财物。从表面上看符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的行为特征，但在盗窃行为和诈骗行为相互交织的财产性犯罪中，行为人取得财产的手段是区分两罪的关键。如果行为人取得财物最直接的手段是骗取，应认定为诈骗；如果是盗取，则应认定为盗窃。本案中，被告人王崎、程志钱以支付1元即可裸聊的假象吸引被害人，利用其所改编的软件功能，在被害人操作付款1元的情况下，实际划走被害人人民币98000元，其行为是在被害人完全不知情亦违背其意志的情况下实施，财物转移是基于秘密窃取行为，被告人王崎、程志钱的行为应认定为盗窃。故该辩解及辩护意见，无事实与法律依据，不予采纳。对辩护人提出的被告人王崎能认罪、悔罪，并积极退赃，建议对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，盱眙县人民法院于2012年1月18日作出（2011）盱刑初字第463号刑事判决：

以盗窃罪判处被告人王崎有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元；以盗窃罪判处被告人程志钱有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；对被告人的违法所得依法继续追缴。

被告人王崎不服，以邵迎飞明知电脑页面上有提示付款金额98000元的内容，其仍予以确认，本案的定性应为诈骗罪为由向淮安市中级人民法院提出上诉。其辩护人亦持相同辩护意见。

淮安市中级人民法院经二审查明的事实与原审一致。

淮安市中级人民法院二审认为：

上诉人王崎、原审被告人程志钱以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人王崎起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人程志钱在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。上诉人王崎、原审被告人程志钱归案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法均可以从轻处罚。上诉人王崎、原审被告人程志钱的亲属积极代其退赃，均可以酌情从轻处罚。

对于上诉人王崎及其辩护人所提本案定性应为诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，被害人邵迎飞按照王崎所告知的账号及登陆口令打开登陆后，仅对支付页面显示付款1元进行了确认，当时并未看到显示付款98000元的不易察觉的内容，亦未得到对方告知认定此节事实的证据，不仅有被害人邵迎飞证言，亦有王崎、程志钱的供述相印证。现王崎及辩护人所提邵迎飞明知电脑页面提示付款金额98000元，其仍予以确认的说法，既得不到证据的印证，亦与情理相悖，应当认定本案受害人对98000万元的支付转移是不知情的。在诈骗与盗窃手段交织使用的犯罪中，认定构成盗窃犯罪或是诈骗犯罪，关键看行为人使用该方法是否使对方陷入错误认识进而对其财产作出处分，将之“自愿”交给行为人。虽使用欺骗方法，但只是为盗窃行为创造条件，并未使对方基于认识错误自愿交付财物，仍应认定盗窃罪。本案中，上诉人王崎伙同程志钱既虚构了付款1元即可参与激情视频聊天的事实，又隐瞒了确认付款1元实为对付款98000元予以确认的真相，伙同他人实行了一系列的欺骗行为，导致被害人邵迎飞对支付页面显示付款1元进行确认，最终造成邵迎飞98000元的经济损失。但上述欺骗行为仅是为后续的秘密窃取行为创造了一定的条件，上诉人王崎伙同程志钱获得财物的直接手段为秘密窃取，即在邵迎飞不知情的情况下，使用电脑程序掩盖了实际付款98000元的事实，邵迎飞并非陷入错误认识而“自愿”交付98000元。故王崎、程志钱的行为符合盗窃罪的行为特征，应以盗窃罪论处。此上诉理由和辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，淮安市中级人民法院于2012年2月17日作出（2012）淮中刑二终字第33号刑事裁定：

驳回上诉，维持原判。

一审合议庭成员：张永丽、程益文、王公新