肖景军挪用公款、受贿案

裁判要旨：审理贪污、贿赂案件中犯罪主体是以国家工作人员论的，应重点把握受“委派”和“从事公务”的实质，对委派企业的性质不能仅依靠注册登记材料进行形式上的判断，而需要综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定资金来源。

一审：北京铁路运输中级法院（2011）京铁中刑初字第9号（2011年11月18日）
二审：北京市高级人民法院（2012）高刑终字第16号（2012年5月28日）

公诉机关：北京市人民检察院北京铁路运输分院

起诉书指控：
1.2004年9月至2008年5月，被告人肖景军受北京京铁实业开发总公司（以下简称京铁实业开发总公司）的委派担任北京京铁通网物业管理有限责任公司（以下简称京铁通网公司）经理期间，利用职务之便，为北京聚鸿建信技术服务有限公司（以下简称聚鸿建信公司）谋取利益并接受王德丽给予的聚鸿建信公司出资款人民币50万元。
2.2007年10月18日，被告人肖景军受京铁实业开发总公司的委派担任京铁通网公司经理期间，利用职务之便，个人决定将京铁通网公司人民币6897837.69元借给王岐太个人，用于收购北京中建土博士科技发展有限公司（以下简称土博士公司）。
3.2009年年底的一天晚上，被告人肖景军担任京铁通网公司经理期间，利用本人职权形成的便利条件，为邢武承揽工程，而收受邢武人民币2万元，用于赌博。

针对指控的事实，检察机关认为被告人肖景军的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第385条、第384条之规定，应以受贿罪、挪用公款罪追究其刑事责任。

被告人肖景军辩称：其是经董事会聘任担任的京铁通网公司经理而不是受委派；689万余元借给的是土博士公司而不是王岐太个人，且借该款经过了董事会决议，王岐太当时已经是土博士公司的法定代表人，双方签订了借款协议；肖军给其的2万元是借款，后来准备还给肖军但没有还成，其没有将自己公司的业务给邢武。

辩护人的辩护意见是：（1）京铁通网公司的投资主体中不含有国有公司，肖景军前期是受聘任担任的京铁通网公司经理，未经过任何单位委派，故其不具有国有公司委派到非国有公司从事公务人员的身份；（2）指控肖景军挪用的689万余元款项往来发生在两个公司法人主体之间，而不是出借给个人，肖景军亦未谋取个人利益，两家公司之间的款项流转留有书面依据，起诉书认定该款用于王岐太收购土博士公司与事实不符，涉案款项已由土博士公司归还完毕；（3）聚鸿建信公司的设立和增资，以及登记在肖景军名下的50万元出资款肖景军均不知情，其未从聚鸿建信公司取得过财产利益，该指控与客观事实严重不符；（4）肖景军与邢武之间无行、受贿的意思联络，该款项不是基于权钱交易的给付，邢武从其他单位得到的利益与肖景军的职务活动不存在法律上的因果关系，故该2万元的指控不符合受贿罪的构成要件。

法院经审理查明：
1. 2007年10月18日，被告人肖景军受京铁实业开发总公司的委派担任京铁通网公司经理期间，利用职务之便，个人决定将京铁通网公司人民币6897837.69元借给战友王岐太，供王岐太等人用于继续完成土博士公司及相关资产的收购。2008年6月和8月，该款分两次归还京铁通网公司。
2.2008年5、 6月间，被告人肖景军利用担任京铁通网公司经理的职务之便，将京铁通网公司总包的京津高速铁路沿线移动信号塔基站建设工程的一部分授意由邢武的施工队承揽。2009年年底的一天晚上，肖景军收受邢武人民币2万元，用于赌博。

北京铁路运输中级法院于2011年11月18日作出（2011）京铁中刑初字第9号刑事判决，判处被告人肖景军犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；犯受贿罪判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑七年六个月。在案扣押的退缴赃款人民币2万元，依法没收。宣判后，肖景军提出上诉。北京市高级人民法院于2012年5月28日作出（2012）高刑终字第16号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

法院生效裁判认为：对于肖景军所提其是经董事会聘任担任的京铁通网公司经理而不是受委派，到京铁通网公司时已办理停薪留职并封存了档案的辩解意见及其辩护人所提京铁通网公司的投资主体中不含有国有公司，肖景军前期是受聘任担任的京铁通网公司经理，未经过任何单位委派，故其不具有国有公司委派到非国有公司从事公务人员的身份的辩护意见，经查，京铁通网公司在2002年成立时虽注册性质为集体所有制企业，其投资主体显示为京铁集经劳服中心和京铁万通中心的8名职工，形式上不存在国有资产，但根据在案多份证人证言及书证，证实“北京铁路分局多经分处”、“京铁实业开发总公司”和“京铁集经劳服中心”实际上是一个机构三块牌子，是当时北京铁路分局管理下属登记为不同性质企业的对口上级主管单位。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第7条中“企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质”的规定，京铁集经劳服中心虽然名义上是集体所有制企业，但其结构调整、规划制定、资金安排、干部任用等全部经营管理活动都是由原北京铁路分局统一管理，经营财务决算列人铁路分局的决算，只是由于效益考核等原因在注册登记时采取了集体所有制的形式，是铁路系统现代企业制度尚未建立健全的特定时期遗留的历史问题，并不影响对其国家出资企业性质的认定。而京铁通网公司的注册资本来源于京铁集经劳服中心和国有的京铁万通中心“小金库”资金，包括下达经营指标、重大事项汇报、上缴利润、人事关系和干部考核等全方面接受京铁实业开发总公司领导，以及2008年京铁通网公司仅按照京铁实业开发总公司的行政指令就将其股权形式进行变更等情况，完全可以证实京铁通网公司属于国家出资企业的事实。至于肖景军是否接受京铁实业开发总公司委派担任京铁通网公司经理的问题，按照上述《意见》第6条的规定，肖景军的任职是由京铁实业开发总公司作出的决定，其人事档案一直在京铁实业开发总公司，总公司对其工资的调整没有中断，肖景军一直享有国家干部身份和行政级别等事实，说明原为京铁实业开发总公司职工的肖景军，能够成为总公司下属的京铁通网公司经理，是京铁实业开发总公司行使人事决定权的结果，使其在京铁通网公司从事组织、领导和经营、管理工作。即使此后肖景军的任职经过了董事会的聘任，也是为了符合《公司法》等有关法律所规定的形式要求而履行的相应程序，并不影响对肖景军国家工作人员的认定。

对于肖景军所提689万余元借给的是土博士公司而不是王岐太个人，且借该款经过了董事会决议，王岐太当时已经是土博士公司的法定代表人，双方签订了借款协议的辩解意见，以及辩护人所提指控肖景军挪用的689万余元款项往来发生在两个公司法人主体之间，而不是出借给个人，肖景军亦未谋取个人利益，两家公司之间的款项流转留有书面依据，起诉书认定该款用于王岐太收购土博士公司与事实不符的辩护意见，经查，证人刘贺勇、张勇、姜华、卢杉、方力等均证实出借该689万余元并未经过董事会决议，公司其他领导及上级主管单位亦不知情。在王岐太提供的京铁通网公司与土博士公司的借款协议以及京铁通网公司财务账中留存的土博士公司收据的真实性已经否定、不予采信的情况下，现有证据足以证实，在该689万余元出借之前，虽然王岐太作为土博士公司新的法定代表人完成了工商变更登记，但尚未取得土博士公司的相关资产和实际经营权，其收购土博士公司并利用该公司土地进行房地产开发的目的并未实现。而肖景军在明知王岐太借款的目的是为了完成后续土博士公司相关资产收购的情况下，利用职务上的便利，个人决定将京铁通网公司的689万余元出借以帮助王岐太等人实现收购目的，无论王岐太是否取得土博士公司法定代表人的身份，均无法掩盖肖景军将公款供本人、亲友或者其他自然人使用，进行营利性活动的性质，属于公款私用的行为，符合挪用公款罪的构成要件。

对于肖景军所提是肖军给其的2万元而不是邢武，该2万元是借款，后来准备还给肖军但没有还成，其没有将自己公司的业务给邢武的辩解意见以及辩护人所提肖景军与邢武之间无行、受贿的意思联络，该款项不是基于权钱交易的给付，邢武从其他单位得到的利益与肖景军的职务活动不存在法律上的因果关系，故该2万元的指控不符合受贿罪的构成要件的辩护意见，经查，证人肖军和邢武的证言以及肖景军在侦查期间的供述，都证实肖景军是直接从邢武手里接过的这2万元现金。此外，虽然2008年邢武承揽到的基站建设工程并不是直接与肖景军所在的京铁通网公司签订的合同，但该工程是由京铁通网公司从联通和移动公司承接而来，承包的施工单位是肖景军弟弟肖景将经营的龙泉电信工程队，邢武是从龙泉电信工程队获得的分包工程。上述事实说明该工程的实际控制权是在肖景军手中，如没有肖景军的授意和同意，邢武不可能获得该工程项目。而且，在案证据证实，邢武在送出2万元之后吃饭过程中向肖景军明确表示过希望肖景军继续为其揽活，而肖景军没有拒绝。结合其事后既无归还的行为，亦无归还的意思表示，上述事实足以说明肖景军明知邢武给予他财物的目的，是要求其利用掌握的权力为邢武谋取特定的利益，而收受邢武给予的财物，属于允诺为他人谋取利益，符合受贿罪的构成要件。

对于辩护人所提聚鸿建信公司的设立和增资，以及登记在肖景军名下的50万元出资款肖景军均不知情，其未从聚鸿建信公司取得过财产利益，该指控与客观事实严重不符的辩护意见，经查，现有证据虽然能够证实王德丽注册聚鸿建信公司及其后增资时，工商登记等材料中显示肖景军为出资人和经理，45万元增资款是由王德丽提供并从肖景军个人银行卡中转出，肖景军也确曾将京铁通网公司承接的移动信号基站选站租地业务交由聚鸿建信公司，并使该公司从中盈利，但聚鸿建信公司工商登记材料和肖景军银行卡存取款记录中均非肖景军本人签字，且除肖景军在侦查期间曾经的有罪供述外其他证据均不能证实肖景军对该笔指控事实事先同意或事后知情。因此，在案证据对于肖景军受贿50万元出资款在主观明知方面缺乏足够的支持，不足以认定。

被告人肖景军作为国有公司、企业委派到非国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位公款人民币689万余元供亲友进行营利活动，情节严重；肖景军作为国有公司、企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币2万元，为他人谋取利益，其行为侵害了公共财产的使用收益权以及国有公司、企业的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，已分别构成挪用公款罪和受贿罪，应实行数罪并罚。检察机关指控被告人肖景军犯挪用公款罪以及受贿人民币2万元的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立；但指控肖景军受贿人民币50万元出资款的证据不足，应不予支持

肖景军在因涉嫌受贿和挪用公款犯罪被羁押期间，如实供述司法机关尚未掌握的收受邢武人民币2万元的犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。在审理期间，肖景军的家属代肖景军主动退缴受贿款人民币2万元，可酌情从轻处罚。