洪善祥等帮助伪造证据、妨害作证案

　　裁判要旨：在虚假诉讼中，帮助、指使案件当事人作伪证，构成帮助伪造证据罪和妨害作证罪的牵连犯，应择一重罪处断，按妨害作证罪处罚。

浙江省宁波市中级人民法院
民事判决书

(2013)浙甬商再终字第4号

上诉人（原审原告）：吴荣平。

被上诉人（原审被告）：洪善祥，现羁押于宁波市鄞州区看守所。

上诉人吴荣平与被上诉人洪善祥民间借贷纠纷一案，宁波市鄞州区人民法院于2010年3月15日作出的（2010）甬鄞商初字第246号民事调解书，已经发生法律效力。2011年10月31日，该院作出（2011）甬鄞商监字第3号民事裁定书，决定对本案再审。宁波市鄞州区人民法院于2012年11月14日作出（2012）甬鄞商再字第1号民事判决。吴荣平不服再审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2010年3月9日，吴荣平在原审中诉称：洪善祥于2009年12月24日、2010年2月5日因经营生意分别向其借款24000元、225000元，约定过完年后归还，约定时间到期后经多次催讨无果，要求判令洪善祥归还借款249000元，利息16807.05元。洪善祥在调解时承认向吴荣平借款。经调解，双方达成协议：一、洪善祥返还吴荣平借款249000元，支付利息2000元，合计251000元，该款于2010年3月18日前给付50000元，2010年3月30日前给付100000元，2010年4月15日给付50000元，余款51000元于2010年5月30日前付清；二、案件受理费5278元，减半收取2643.5元，实际收取500元，由洪善祥负担。

原审经再审查明，吴荣平与洪善祥从2009年初结识后交往，洪善祥因赌博等负债累累，已资不抵债。洪善祥因为偿还高利贷等向吴荣平借款。至2010年2月5日，洪善祥共向吴荣平借款68000元。此后，洪善祥因多起债务而被起诉。他出卖给汪××的房屋（尚未办理过户手续）被法院查封。

原审经再审认为，吴荣平明知洪善祥负债累累，在其借给洪善祥部分借款后，为达到参与分配后多分款项的目的，与洪善祥恶意串通，虚构借款用途，多写借款金额，骗取原审的民事调解书，故该民事调解书应予撤销。吴荣平虽主张其出借给洪善祥的合法借款为164000元，但其提供的证据不足以证明，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，作出判决：一、撤销（2010）甬鄞商初字第246号民事调解书；二、洪善祥在判决生效后十日内返还吴荣平借款68000元；三、驳回吴荣平的其他诉讼请求。案件受理费5287元，由吴荣平负担3787元，洪善祥负担1500元。

原再审判决宣判后，上诉人吴荣平不服，向本院提起上诉称：1．原再审判决对二份借条不予认定，只认定被上诉人承认的借款金额68000元，不符合事实。该二份借条是上诉人与被上诉人对账时出具的，且宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞刑初字第1356号刑事判决书认定的借款也是200000元；2．原审法院再审程序不合法。请求依法改判，判令被上诉人返还借款224000元及利息。

被上诉人洪善祥未作答辩。

二审经审理查明：吴荣平与洪善祥从2009年初结识后交往，洪善祥因为偿还高利贷等向吴荣平借款。至2010年2月5日，洪善祥自认共向吴荣平借款68000元。

另查明：2010年3月8日，吴荣平向原审法院起诉，请求判令洪善祥归还借款249000元，利息16807.05元。经调解，双方达成还款协议。后因吴荣平、洪善祥涉嫌犯罪，移送公安机关侦查。经检察机关对吴荣平、洪善祥提起公诉后，原审法院作出（2012）甬鄞刑初字第1356号刑事判决书，认定2010年3月8日，吴荣平持伪造的借条以洪善祥因经营所需向其借款249000元为由，向原审法院起诉，要求洪善祥归还借款。吴荣平的行为属于虚假诉讼，且在虚假诉讼过程中，指使他人提供伪证，构成妨害作证罪。原审法院判处吴荣平有期徒刑七个月。

本院认为，已经发生法律效力的宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞刑初字第1356号刑事判决书，认定了上诉人吴荣平持伪造的借条要求被上诉人洪善祥归还借款249000元的行为属于虚假诉讼，故原再审判决对洪善祥出具的二份借条不予认定并无不当。上诉人虽诉请被上诉人归还借款224000元，但其不能提供充分的证予以证明，且（2012）甬鄞刑初字第1356号刑事判决书对双方借款金额并无明确的认定，故原再审判决以被上诉人的自认数额确定为本案的借款金额，符合法律规定。上诉人认为原审法院再审程序不合法，但未能提供证据予以佐证。综上，上诉人之上诉，无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞商再字第1号民事判决。

二审案件受理费4660元，由上诉人吴荣平负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 项 红
审 判 员 董俊慧
审 判 员 陆慧慧
二〇一三年四月十八日
代书记员 王 萍