张某某盗窃案

裁判要旨：1．软件正版证明标签（coa标签）含有使用价值和价值，具有可支配、可流通等财产属性，因此属于刑法意义上的财物。行为人盗窃coa标签的行为侵犯了coa标签所有人的财产权益。2．对于coa标签价值的计算，以电脑销售商销售不带coa标签的裸机和销售带coa标签的电脑之间的差价作为定价依据。如果价格有一个幅度，则本着有利于被告人的原则，选取价格幅度中的最低价进行认定。

上海市浦东新区人民法院
刑事判决书

(2011)浦刑初字第3274号

公诉机关上海市某某人民检察院。

被告人张某某。

指定辩护人黄某某，上海某某律师事务所律师。

被告人张某某。

辩护人杨某某，江苏某某律师事务所律师。

被告人张某某。

指定辩护人杜某，上海某某律师事务所律师。

上海市浦东新区人民检察院以沪浦检诉二[2011]22、179号起诉书指控被告人张某某、张某某、张某某犯盗窃罪，于2011年12月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员李小文出庭支持公诉，被告人张某某、张某某、张某某及辩护人黄某某、杨某某、杜某到庭参加诉讼。期间，公诉机关申请补充侦查、辩护人申请延期审理，本院同意并决定延期审理。现已审理终结。

上海市浦东新区人民检察院指控：

被告人张某某系上海某某物业管理有限公司（以下简称“某某公司”）员工。2010年9月，某某公司安排被告人张某某至某某科技有限公司（以下简称“某某公司”）担任保安。2010年11月21日，被告人张某某向被告人张某某提议，到某某公司盗窃该公司计算机机箱上的序列号标签。被告人张某某遂从苏州赶至上海，并于同月22日凌晨与被告人张某某一起进入某某公司，由被告人张某某使用门禁卡打开办公室房门，被告人张某某使用牙签将标签刮下，窃得某某公司DELL等品牌计算机机箱上微软正版证明标签（以下简称“COA标签”）189张。嗣后，被告人张某某将上述COA标签带回苏州欲伺机销售。

同月24日，被告人张某某伙同被告人张某某从苏州赶至上海，并于同月25日凌晨与被告人张某某一起进入某某公司，由被告人张某某使用门禁卡打开办公室房门，被告人张某某、张某某使用牙签将标签刮下，窃得某某公司DELL等品牌计算机机箱上的标签190张。嗣后，被告人张某某将上述COA标签带回苏州欲伺机销售。

案发后，被告人张某某、张某某的家属将上述379张COA标签退给某某公司，2010年12月6日，公安机关扣押上述标签。

经微软公司比对，上述379张标签中，有5张在微软公司数据库中没有相应信息，18张部分信息模糊不清，其余356张COA标签均系微软正版操作系统的标签。以DELL等品牌计算机公司销售裸机与销售带COA标签的计算机之间的差价计算，上述356张标签价值约合人民币106,420元。

为证实上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了劳动合同，物业服务合同，清点记录，资产清单，监控录像，鉴定书，证人证言，扣押物品清单，相关情况说明，案发经过，被告人张某某、张某某、张某某的供述、前科情况及户籍资料等证据。公诉机关认为被告人张某某、张某某、张某某以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取公司财物，其中被告人张某某、张某某盗窃数额特别巨大，被告人张某某盗窃数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人张某某、张某某、张某某系共同犯罪，其中被告人张某某系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人张某某、张某某系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人张某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张某某、张某某、张某某均系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人张某某、张某某的家属已将被窃的标签退交公安机关，可对被告人酌情从轻处罚。综上，提请法院对上述被告人依法审判。

3名被告人对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，但被告人张某某认为不带有标签的计算机与带有标签的计算机的差异并非是标签的差异，而是软件的价格差异。被告人张某某、张某某的辩护人均认为，COA标签只是附件，其主要的功能是标签上的序列号，不能简单地以差价定COA标签的价格。被告人张某某的辩护人认为标签不能单独出售，单独的标签不具备价值，不能以不带有标签的计算机与带有标签的计算机的价值差异来计算本案的盗窃金额;其次本案不宜区分主从犯。

经审理查明：

被告人张某某系某某公司员工。2010年9月，某某公司安排被告人张某某至某某公司担任保安，负责大楼安保，并在夜间巡逻，确保公共区域及每间办公室的灯窗的关闭。

2010年11月21日，被告人张某某向被告人张某某提议，至某某公司盗窃该公司计算机机箱上的序列号标签，被告人张某某表示同意。被告人张某某遂从苏州赶至上海，并于同月22日凌晨与被告人张某某一起进入某某公司，由被告人张某某使用门禁卡打开办公室房门，被告人张某某使用牙签将标签刮下，窃得某某公司DELL等品牌计算机机箱上COA标签189张。嗣后，被告人张某某将上述COA标签带回苏州欲伺机销售。

2010年11月24日，被告人张某某伙同被告人张某某从苏州赶至上海，并于同月25日凌晨与被告人张某某一起进入某某公司，由被告人张某某使用门禁卡打开办公室房门，被告人张某某、张某某使用牙签将标签刮下，窃得某某公司DELL等品牌计算机机箱上的COA标签190张。嗣后，被告人张某某将上述COA标签带回苏州欲伺机销售。

案发后，被告人张某某、张某某的家属将上述379张COA标签退给某某公司，2010年12月6日，公安机关扣押上述标签。

经微软公司比对，上述379张COA标签中，有5张在微软公司数据库中没有相应信息，18张部分信息模糊不清，其余356张COA标签均系微软正版操作系统的标签。以DELL等品牌计算机公司销售未带COA标签的计算机与销售带COA标签的计算机之间的差价计算，上述356张COA标签价值约合人民币106,420元。

2010年11月26日，被告人张某某在接受某某公司询问时，承认了上述事实，某某公司拨打报警电话后，被告人张某某被公安机关带走。2011年5月7日，被告人张某某在投案途中被江苏省盐城市响水县城西派出所抓获。2011年5月30日，被告人张某某主动至公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。

本院审理期间,微软公司提供了截至2010年11月24日379张COA标签中已有17张COA标签有激活记录的情况说明。

上述事实，有以下证据证明：
1、证人朱某的证言，相关劳动合同、物业服务合同、某某公司提供的清点记录、资产清单，相关监控录像，证实被告人张某某作为保安，其工作职责是负责大楼安保，并在夜间巡逻，确保公共区域及每间办公室灯窗的关闭，并证实被告人张某某伙同被告人张某某、张某某窃取某某公司部分计算机机箱上的COA标签的事实。
2、证人谈某某的证言，微软公司提供的鉴定书，证实COA标签的功能，并证实上述379张标签中，有5张在微软公司数据库中没有相应信息，18张部分信息模糊不清，其余356张COA标签均系微软正版操作系统的标签。
3、证人张某某、郭某某的证言，证实DELL等品牌计算机公司销售未带COA标签的计算机与带COA标签的计算机之间的差价。
4、上海惠普有限公司、联想（上海）有限公司、戴尔（中国）有限公司的情况说明、证明，均证实DELL等品牌计算机公司销售未带COA标签的计算机与带COA标签的计算机之间存在差价及具体的差价金额。
5、证人刘某某、李某某的证言，公安机关扣押物品清单，证实上述COA标签被依法扣押的事实。
6、公安机关出具的案发经过，证人刘某、李某某、于某某的证言，证实3名被告人的到案情况。
7、微软公司提供COA标签的激活情况说明，证实截至2010年11月24日，379张COA标签中已有17张COA标签已有激活记录,其中16张COA标签是WindowsXP、Windows7简体中文专业版,在数据库中有相应信息；1张COA标签是WindowsXP简体中文专业版，COA标签部分信息模糊不清。
8、上海市浦东新区人民法院刑事判决书，证实被告人张某某的前科情况。
9、公安机关调取的相关户籍资料，证实3名被告人的身份信息。
10、被告人张某某、张某某、张某某的供述。

上述证据来源及收集程序合法，内容客观真实，足以认定指控事实。

针对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下:
1、COA标签是否属于刑法意义上的财产，是否具有使用价值与价值。
COA是CertificateOfAuthenticity的简称，又称正版证明标签，凡预装或零售版本的正版Windows操作系统软件都带有“正版证明(COA)标签”。它是标识Microsoft正版软件产品的一个显著标志。COA通常粘贴在预装Windows或WindowsServer等产品的计算机机身上或者附在正版零售产品的包装盒内。Windows或WindowsServer主要通过三种方式提供软件许可：零售盒装产品（FPP）、预装产品（OEM/COEM）和批量许可形式（VolumeLicense）。COA标签具有以下几个特征：

首先，COA标签的使用价值，体现在COA标签的两大功能上，即激活功能、证明功能。激活功能，是指用户可以通过激活COA标签上的序列号，对正版软件进行验证，验证通过后方可实现正版Windows的各类功能，包括正常激活、使用、维护、通过微软公司的网站安装软件补丁等，获取相应的升级和技术服务。如果COA标签遗失或被盗，则该用户激活功能的权利行使、后续服务将可能受到阻碍，除非重新购买正版化批量使用许可或者正版零售盒装产品，获取一个新的序列号用于激活和验证。证明功能是指COA标签具有证明所使用的软件为正版软件的作用。OEM授权许可形式的COA标签随计算机粘贴，一机一签，遗失不补，如果该标签被盗，将面临无法证明被窃标签的电脑中使用软件系正版软件的风险,用户为证明自己安装的软件是正版软件，则需要额外花费购买正版化批量许可或正版零售盒装产品。
其次，COA标签具有价值性。COA标签包含了无差别的人类劳动，包括体力劳动和脑力劳动。其一，无论通过何种途径取得的COA标签，消费者都必须通过支付对价方式获得，COA标签具有基本等同于软件授权许可价值的实际价值，且能够直接计算价值数额；其二，微软公司在制作COA标签及其所附着的序列号的过程中花费了大量的人力、物力、财力，体现了无差别的人类劳动。

再次，COA标签具有可支配性。即财产能为人力所控制和支配。因为预装许可的COA标签贴在机身上，一旦用户购买电脑及COA标签，就可以使用该标签的序列号，具有占有、使用、收益、处分自己的COA标签的权利，其他人除非购买该电脑及COA标签，否则无法对他人的COA标签行使权利。

最后，COA标签具有流通性。COA标签有两种流通方式，即其一由微软公司出售给硬件生产商，硬件生产商将COA标签随同电脑直销或经销给终端用户，获得钱款，终端用户可以将电脑与COA标签再整体转让给他人；其二由微软公司合作伙伴或本地经销商将正版零售盒装产品出售给终端用户，终端用户可以将该零售盒装产品再出售给他人。COA标签具有同现金交易的价值，具有流通性。

本案中，被害单位从DELL等公司经销商处通过预装许可形式随同电脑捆绑购买COA标签，支付了相应对价，而该COA标签也是微软公司的智力成果，体现了其劳动价值，该COA标签也可以随电脑一起流通，如果该COA标签没有被追回，则被害单位需要重新购买，且只能购买高价的正版化批量许可或购买正版零售盒装产品。COA标签不能单独出售不能否定COA标签的本身财物属性。因此COA标签具有法律所规定的财产属性，具有使用价值和价值。
2、COA标签的价值如何计算。

应当以不带COA标签的计算机和带OEM版COA标签的计算机之间的差价作为定价依据。

首先，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定“被盗物品的数额，按照下列方法计算：单位和公民的生产资料、生活资料等物品，原则上按购进价计算，但作案当时市场价高于原购进价的，按当时市场价的中等价格计算。”由于被盗的系单位，COA标签可理解为被盗单位的“生产资料”，因此我们认为可以适用《解释》中的规定进行处理。根据《解释》，首先考虑购进价格。由于微软公司出售给不同计算机硬件厂商的价格根据数量、时间、产品等因素而不同，而不同硬件厂商在不同时期出售预装版的COA标签价格也不一样，如果被害单位有当时购买该被窃COA标签的价格证据，应当参考该价格。由于OEM版COA标签，需要同计算机一同购买，不能分离，那么用户购买的OEM版COA标签的价格，就是不带OEM版COA标签的计算机和带OEM版COA标签的计算机之间的差价。

其次，基于有利于被告人的原则，以上述差价认定对被告人最有利。从被害单位的损失来看，OEM版COA标签在被购买后，就与其粘贴的电脑一一对应，被害单位的OEM版COA标签一旦被窃，被害单位就丧失了占有，而不能再随机器购买OEM版COA标签了，为证明自己的软件为正版，除非重新购买批量使用许可和正版零售盒装产品，获取一个新的序列号用于激活和验证。即被害单位的损失是重新购买正版化批量使用许可或正版零售盒装产品的价格，该价格远高于预装版COA标签的价格。

本案中，经微软公司比对，被盗379张标签中，有5张在微软公司数据库中没有相应信息，18张部分信息模糊不清，其余356张COA标签均系微软正版操作系统的标签。356张COA标签中，其中16张已激活的简体中文专业版的COA标签，系在案发前已有激活记录，故对上述16张COA标签的价值亦不应计算在盗窃数额内。以DELL等品牌计算机公司销售未带COA标签的计算机与销售带COA标签的计算机之间的差价计算，上述340张COA标签价值折合人民币101,620元。张某某、张某某犯罪金额为101,620元。张某某盗窃COA标签就低认定为151张，价值折合人民币44，920元。
3、关于被告人张某某、张某某、张某某在共同犯罪中的作用。

经查，被告人张某某提议盗窃，并两次均参与实施盗窃行为，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯；被告人张某某、张某某明知张某某提议一起到被害单位盗窃计算机机箱上的COA标签，仍表示同意，并实施盗窃，在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。

本院认为，被告人张某某、张某某、张某某以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取公司财物，其中被告人张某某、张某某盗窃数额特别巨大，被告人张某某盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在该共同犯罪中，被告人张某某起主要作用，系主犯；被告人张某某、张某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人张某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；3名被告人均系自首；涉案赃物亦已扣押在案。综上，根据3被告人的犯罪情节、认罪悔罪表现，以及对社会的危害程度，对被告人张某某、张某某、张某某均予以减轻处罚，并依法对被告人张某某适用缓刑。辩护人提出对被告人减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。本院为维护社会秩序，保护公司财产权利不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月17日起至2014年8月6日止，先行羁押的253天已予折抵；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年5月7日起至2014年5月6日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
三、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币一千元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
四、扣押在案的赃物，发还被害单位。

张某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长 苏 琼 
审 判 员 倪建军 
人民陪审员 孙宝祥 
二Ｏ一二年十一月九日 
书 记 员 高颖燕