李德茂等4人非法经营案

裁判要旨：未经国家批准，利用互联网进行地下“六合彩”的行为，应当认定为非法经营。

一审：湖北省当阳市人民法院（2012）鄂当阳刑初字第00173号（2012年8月9日）
二审：湖北省宜昌市中级人民法院（2012）鄂宜昌中刑终字第00210号（2012年11月23日）

当阳市人民检察院指控：被告人李德茂、汪开香夫妻通过他人认识了在广东利用互联网进行地下“六合彩”赌博的姚广庆后，于2010年3月份申请担任了该赌博网站在当阳的代理，二人发展了被告人郭德稳、陈玲等20余名下线会员。至2012年2月间，李德茂在家中用互联网宽带账号、代理账号登录地下“六合彩”赌博网站，将下线会员所报金额上报给姚广庆，被告人汪开香负责记账，并与姚广庆及郭德稳、陈玲等用银行卡进行投注、资金转账、联系。其中李德茂、汪开香从中“抽头”渔利人民币（以下币种同）4.5万余元，获得姚广庆提供的工资2万余元，投注中奖5万余元，共计12万元；被告人郭德稳从2011年8月至2012年2月接受下线“码民”投注后，通过向赌博网站投注获利2. 9万余元；被告人陈玲从2011年9月至2012年2月接受下线“码民”投注，上报给杜江获利2200余元，报往李德茂、汪开香中奖获利8000余元，个人投注中奖2.5万余元，共计3.5万余元。据此，公诉机关指控李德茂、汪开香以营利为目的，为赌博网站担任地下“六合彩”赌博活动的代理，发展下线会员接受投注获利，开设赌场聚众赌博，情节严重；郭德稳、陈玲积极成为下线会员后接受下线“码民”投注，开设赌场聚众赌博获利。四名被告人的行为均构成开设赌场罪。李德茂系主犯，另三名被告人系从犯。公诉机关当庭提供了书证、证人证言、被告人供述等相关证据，提请依法追究李德茂、汪开香、郭德稳、陈玲开设赌场罪的刑事责任。

被告人李德茂对指控的事实及适用法律无异议，辩称其仅是为上线提供服务后获利，且获利金额只是估算，请求从轻处罚。其辩护人闫红兵辩称：（1）公诉机关指控汪开香、李德茂夫妇发展下线会员达20余人、获利4.5万余元，却只有李德茂的供述，认定该事实的依据不足；（2）公诉机关指控被告人构成开设赌场罪是基于被告人担任了赌博网站的代理、接受投注，但该网站是否是赌博网站、李德茂与上线是否是代理关系，没有上线证据印证，单独看待被告人的行为宜定非法经营罪，相对于上线姚广庆而言，被告人应为从犯，且认定被告人抽头渔利的证据不充分，可在三年以下量刑；（3）被告人到案后能坦白犯罪事实，积极退赃，亦可从轻处罚。

被告人汪开香对指控的事实及适用法律无异议，辩称其只是起了转接投注资金的作用，并不是赌博网站的代理；实际只发展了极少数下线会员，其他会员只是挂名，并不管理；自身患有疾病，请求从轻处罚。

被告人郭德稳、陈玲对指控的事实及适用法律无异议，请求从轻处罚。

当阳市人民法院经公开审理查明：被告人李德茂、汪开香夫妻二人通过他人介绍，认识在广东利用互联网进行地下“六合彩”博彩活动的上线姚某（另案处理），成为姚某的下线会员。2010年3月以来，李德茂和汪开香通过姚某提供的网址和账号，在当阳接受他人投注并上报给姚某，二人先后发展了20余名下线会员。李德茂、汪开香共接受下线投注574090元，报往上线“抽头”渔利，获利累计4.4万余元，同时获工资酬劳累计2万余元，通过地下“六合彩”投注中奖55940元。郭德稳在2011年8月至2012年2月间，接受下线“码民”投注267320元，从中“抽头”渔利累计2.9万余元。陈玲在2011年9月至2012年2月间，接受下线“码民”投注达15万元，累计抽头渔利1万余元。同时，通过地下“六合彩”投注中奖2.5万余元。陈玲案发后主动到公安机关投案，如实供述了其犯罪事实，并退赃1万元。

上述事实，有公安机关的抓获经过及公安经济侦查大队的情况说明，当阳市人民法院（2009）当刑初字第106号、（2005）当刑初字第37号刑事判决书，辨认笔录、搜查笔录及扣押物品、文件清单、银行卡交易一览表、银行卡交易明细、银行对账单、取款凭条、转账凭条、现场勘查材料、现场照片、当阳市公安局公共信息网络安全监察大队对汪开香等人涉案网站远程勘验工作记录和固定电子证据清单（含截图）及证人证言、被告人供述、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。

当阳市人民法院裁判认为：（1）被告人李德茂、汪开香、郭德稳、陈玲违反国家规定，未经国家批准销售地下“六合彩”，属于非法销售彩票行为，情节严重，其行为均构成非法经营罪。因地下“六合彩”是未经国家允许在国内以香港“六合彩”开奖结果、设置赔率、接受投注的地下违法经营活动，其侵害的客体是国家发行彩票的专营秩序，因此，上述被告人的行为应当以非法经营罪定罪处罚。四被告人通过计算机网络接受和报送“六合彩”投注，是一种非法销售彩票的具体销售方式，并不影响其非法经营的本质属性。故公诉机关关于被告人担任赌博网站的代理、接受投注构成开设赌场罪的指控，本院不予采纳，指控罪名应予变更。（2）四被告人基于营利的目的，以“六合彩”开奖结果通过网络接受他人投注，并予以登记、交结投注款、结算，进行非法经营犯罪活动，构成共同犯罪。其中李德茂提议，并积极组织实施犯罪活动，起主要作用，系主犯；汪开香、郭德稳、陈玲帮助李德茂实施相关的犯罪活动，起辅助、次要作用，系从犯，依法均可以从轻处罚。（3）陈玲在案发后主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，当庭认罪，属自首，依法可以对其从轻处罚。李德茂、汪开香、郭德稳到案后能如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。郭德稳、陈玲有犯罪前科，应酌定从重处罚。

当阳市人民法院于2012年8月9日作出（2012）鄂当阳刑初字第00173号刑事判决：一、被告人李德茂犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元。二、被告人汪开香犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金3万元。三、被告人郭德稳犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3万元。四、被告人陈玲犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金2万元。五、对各被告人的违法所得予以追缴，对作案工具予以没收，上缴国库。
宣判后，湖北省当阳市人民检察院提起抗诉。宜昌市中级人民法院于2012年11月23日作出（2012）鄂宜昌中刑终字第00210号刑事裁定书，裁定驳回抗诉，维持原判。