梁某某诈骗案

　　裁判要旨：对诈骗罪定罪量刑应以被告人实际取得的数额作为定罪量刑依据，对案发后已经归还的数额应从诈骗数额中扣除。梁某某合同诈骗、诈骗案

河南省三门峡市中级人民法院
刑事判决书

(2012)三刑二终字第14号

原公诉机关义马市人民检察院。

上诉人（原审被告人）梁某某1，曾用名梁某某。

义马市人民法院审理义马市人民检察院指控原审被告人梁某某1犯合同诈骗罪、诈骗一案，于2012年1月12日作出（2012）义刑初字第13号刑事判决，认定被告人梁某某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金300000元；犯诈骗罪判处有期徒刑六年，并处罚金50000元。决定执行有期徒刑十六年，并处罚金350000元。原审被告人梁某某1不服，提出上诉。本院以原判部分事实不清，证据不足为由裁定将该案发回重审。义马市人民法院另行组成合议庭，对此案进行了审理，于2012年9月7日作出（2012）义刑初字第77号刑事判决书。原审被告人梁某某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。

原判认定：
    一、合同诈骗罪

2004年至2005年，被告人梁某某1以在义马市第一中学(原义煤三中)对面开发商品房为名收取张某运等23人2至4万元不等的预付房款共计68万元（其中张某运3万元、熊某平4万元、任某勇3万元、白某3万元、姚某萍2万元、史某延3万元、赵某军2万元、何某德3万元、赵某梅3万元、褚某花3万元、高某设3万元、孙某春2万元、李某辉2万元、董某国2万元、李某玲2万元、袁某梅2万元、王某霞4万元、王某朝4万元、曹某香4万元、齐某伟2万元、马某劳4万元、贾某念4万元、陈某治4万元），梁某某1与受害人约定了楼层及户型，并开具加盖“河南省上蔡县百尺建筑公司”（该公司于1993年11月变更为上蔡县第四建筑工程公司，于2004年10月被吊销营业执照）和“梁某某1”印章的收据，收款后梁某某1一直未在义煤三中对面建房且也未退还预付房款，受害人多次找梁某某1催要住房，梁以种种理由推辞。2006年元月梁某某1携款潜逃，至2011年8月9日被公安机关抓获归案。
二、诈骗罪

2005年3月、10月，被告人梁某某1以资金短缺为由分两次向李某霞借款10万元现金，后2006年元月梁某某1携款逃匿至案发。

上述事实，有被害人张某运、和某玲、熊某平、任某勇、白某、姚某萍、史某延、赵某军、何某德、赵某梅、褚某花、高某设、孙某春、李某辉、董某国、李某玲、袁某梅、王某霞、王某朝、曹某香、齐某伟、马某劳、贾某念、陈某治、李某霞等的报案材料及陈述；证人赵某某、陈某某、黎某某、易某某、皮某某的证言；被告人梁某某1在侦查机关的供述；书证户籍证明、抓获经过、各被害人交款凭据、借款条、义马市祥和房地产开发有限责任公司证明、义马市国土资源局及河南省豫西建设工程有限责任公司证明、上蔡县百尺建筑公司企业法人注册书、企业名称变更申请、营业执照等材料证明等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

原审法院认为：被告人梁某某1以非法占有为目的，收受他人预付房款后逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人梁某某1以非法占有为目的，以借款为名骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人梁某某1辩称未订立书面合同即不构成合同诈骗罪无理，合同为当事人意思表示之契合，并不完全受书面形式拘泥。另其所辨赃款去向问题亦不影响本罪成立；被告人梁某某1在向李某霞借款时，编造谎言虚构借款用途，随后逃匿隐遁，其行为已符合诈骗罪构成要件。其虚假许诺“还款”是掩盖诈骗行为以逃避制裁的托词，嗣后受害人李某霞因此产生的主观感受不影响本罪成立。且受害人李某霞前后多次陈述均不一致，不足为开脱之据。被告人梁某某1判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。我国刑法规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。梁某某1以非法占有为目的，收受他人预付房款后逃匿，数额特别巨大，又以非法占有为目的，以借款为名骗取他人财物，数额巨大，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚并数罪并罚。在量刑时，考虑被告人认罪态度及本案被害人人数众多、社会影响恶劣等因素。依法判决：一、被告人梁某某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金300000元；犯诈骗罪判处有期徒刑六年，并处罚金50000元。决定执行有期徒刑十六年，并处罚金350000元。二、责令被告人梁某某1退赔收取被害人张某运、熊某平、任某勇、白某、姚某萍、史某延、赵某军、何某德、赵某梅、褚某花、高某设、孙某春、李某辉、董某国、李某玲、袁某梅、王某霞、王某朝、曹某香、齐某伟、马某劳、贾某念、陈某治、李某霞的预付款及借款。

上诉人（原审被告人）梁某某1上诉称，其收房款时没有签订任何书面合同，其行为不构成合同诈骗罪；其借李某霞的十万元，已付过两万元的利息，应属民间借贷，不构成诈骗罪。

经二审审理查明：原审被告人梁某某1骗取何某德预付房款应为2万元，而不是原判所认定的3万元；梁某某1骗取曹某香预付房款应为3万元，而不是原判所认定的4万元。原审判决书中合同诈骗罪所列的第二名被害人应为熊某军，而不是原判所认定的熊某平。原判判决书中合同诈骗罪所列明的第二十名被害人应为平某伟，而不是原判所认定的齐某伟。原审被告人梁某某1以借款为名骗取李某霞应为8.2万元现金。二审查明的其他事实、证据与原判一致。

本院认为，关于原判认定原审被告人梁某某1第一场即犯合同诈骗罪，经查，卷内证据不能证实双方签订书面购房合同。虽然卷内证据能够证实梁某某1与受害人约定了楼层及户型，开具加盖“河南省上蔡县百尺建筑公司”（该公司于1993年11月变更为上蔡县第四建筑工程公司，于2004年10月被吊销营业执照）和“梁某某1”印章的收据，但是梁某某1与受害人没有对所购买的商品房作出具体确定的约定，对购买房屋的约定并不具有明确性、唯一性，故不能确认梁某某1的诈骗行为，是在签订、履行购买商品房的合同过程中实施，梁某某1的行为不构成合同诈骗罪，原判以合同诈骗罪对其定罪量刑不当。但梁某某1以非法占有为目的，以开发商品房为名骗取他人预付房款后逃匿，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应以诈骗罪定罪并判处刑罚。

关于原判认定原审被告人梁某某1犯第二场即犯诈骗罪，经查，梁某某1于2005年3月、10月采取虚构借款用途的方法，向被害人李某霞分两次借款10万元，随后逃匿，其行为已构成诈骗罪。但在原审法院开庭时，被害人李某霞出庭作证，承认梁某某1还款1.8万元，此数额应从原判认定的诈骗数额中扣除，该场诈骗数额应认定为8.2万元。

原审被告人梁某某1收取各被害人的款项应予以退赔。原审被告人梁某某1以非法占有为目的，以开发商品房为名骗取他人预付房款及以借款为名骗取他人财物后逃匿，数额特别巨大。考虑到本案系被告人上诉的案件，根据上诉不加刑的原则，依照《中人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条、第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
    一、撤销义马市人民法院（2012）义刑初字第77号刑事判决。
    二、上诉人（原审被告人）梁某某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金300000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年8月9日起至2024年8月8日。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
    三、责令上诉人（原审被告人）梁某某1向各被害人（张某运3万元、熊某军4万元、任某勇3万元、白某3万元、姚某萍2万元、史某延3万元、赵某军2万元、何某德2万元、赵某梅3万元、褚某花3万元、高某设3万元、孙某春2万元、李某辉2万元、董某国2万元、李某玲2万元、袁某梅2万元、王某霞4万元、王某朝4万元、曹某香3万元、平某伟2万元、马某劳4万元、贾某念4万元、陈某治4万元、李某霞8.2万元）退赔非法所得74.2万元。

本判决为终审判决。

审 判 长 刘 冰
代理审判员 李 琦
代理审判员 刘 迪
二○一二年十一月三十日
书 记 员 曹华平