贿买所得的立功不能认定

 

 

裁判要旨：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于立功的认定和处理规定，据以立功的线索、材料来源系本人通过非法手段或者非法途径获取或是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员利用职务便利提供的，不能认定立功的这一规定。被告人揭发犯罪的线索是从管教干警处获知后贿买得来，应认定线索来源系非法手段获取，不能成立立功。

 

 

益阳市中级人民法院刑事裁定书

(2012)益刑再字第4号

 

抗诉机关湖南省人民检察院。

 

原审上诉人(一审被告人)黄松柏。曾任益阳市银城大市场房地产开发置业有限公司总经理。因涉嫌犯受贿罪，2009年6月3日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现在湖南省星城监狱服刑。

 

辩护人孙浩军，湖南天声律师事务所律师。

 

湖南省益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院提起公诉的被告人黄松柏犯受贿罪、贪污罪一案，于2009年11月25日作出(2009)赫刑初字第413号刑事判决，赫山区人民检察院及黄松柏先后提起抗诉和提出上诉。本院于2010年5月7日作出(2010)益法刑二终字第13号刑事判决。判决发生法律效力后，湖南省人民检察院于2012年5月9日以湘检诉一刑抗字(2012)4号刑事抗诉书向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于2012年8月6日作出(2012)湘高法刑监字第0196号指令再审决定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，益阳市人民检察院指派检察员聂资饨出庭履行职务，原审上诉人黄松柏及其辩护人孙浩军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

 

一原法院审理查明，2000年1月至2007年7月期间，被告人黄松柏利用担任银城大市场总经理的职务之便，为他人谋取利益，多次收受他人贿赂，其中分别收受彭浩然60 000元、刘有恒20 000元、杨清平10 000元、郭四清20 000元、刘跃飞40 000元、许海40 000元，共计190 000元。

 

一审法院认为，被告人黄松柏身为国家工作人员，利用职务之便多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人黄松柏犯贪污罪的事实，其中虚列支出重复报销个人养老保险金、冒领失业保险金共计28 620元和报销个人负责的房租10 560元的事实，因行为不具备贪污罪的构成要件而不能定罪科刑，属于非法所得应予没收上缴国库;其中被告人虚报冒领应由个人负责的餐费、烟酒费、招待费共计268 698元的事实，因被告人作为公司经理，不能排除其公务开支的权力和可能性，公诉机关提供的证据无唯一性和排它性证明应由黄松柏个人负责支付，按照疑罪从无的原则不予认定。公诉机关指控被告人黄松柏收受严忠顺20 000元的事实因证据不足不予认定。被告人黄松柏协助公安机关侦破案件具有立功表现，可以从轻或减轻处罚。被告人退缴了部分赃款，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款(一)项、第二款、第五十九条、第六十八条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄松柏犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没有财产300 000元;二、对被告人黄松柏的违法所得19 000元、非法所得39 180元予以追缴，上缴国库。

 

赫山区人民检察院抗诉认为，1、原审判决认定事实不清，被告人黄松柏采取虚列支出的手段占有养老保险金、失业保险金及房租共计39 180元属贪污犯罪行为，虽然公司的其他人员知道公款的实际用途，但隐瞒了公款的所有者和上级监督者，其行为仍具有隐蔽性;被告人黄松柏采取虚报冒领的手段报销应由个人负责的费用共计268 698元的事实应认定为贪污，无人能够证实用于公务开支，且违反公司财务制度和惯例。被告人黄松柏收受严忠顺20 000元证据确实充分，应认定为受贿犯罪事实。2、原审判决适用法律错误，应以受贿、贪污两罪科刑。3、原判量刑畸轻。请求二审法院依法改判。

 

上诉人黄松柏上诉提出，1、原判认定部分事实不清，采信证据不当，侦查机关获取证据违法，上诉人没有收受刘跃飞、许海各40 000元;郭四清的20 000元已作为贺礼退还了。2、原判定性不准，上诉人收受彭浩然的60 000元及刘友恒的20 000元没有利用职务之便为其牟取利益，且系亲戚朋友之间的经济往来，不应认定为受贿金额。3、原判适用法律错误，上诉人具有自首和重大立功表现，应当减轻处罚。请求二审改判。

 

上诉人黄松柏的辩护人提出，黄松柏在益阳市纪委办案期间已如实交代了违法违纪事实;黄松柏在二审期间有立功表现;黄松柏没有收受许海和刘跃飞各40 000元，共计80 000元。

 

本院二审经审理查明：2000年1月至2007年7月，上诉人黄松柏利用担任银城大市场总经理的职务之便，为他人谋取利益，多次收受他人财物，金额共计190 000元。

 

另查明，在二审期间，黄松柏检举杨重清盗窃的漏罪，具有新的立功表现。

 

上述事实，有证人证言、建筑施工合同书、任职文件、到案说明材料、户籍材料、扣押物品清单、冻结存款通知书、协助冻结房地产通知书证明、视听资料、公安机关说明材料、狱内线索查证通知书、黄松柏的供述等证据证实。

 

本院二审认为，上诉人黄松柏身为国家机关工作人员，利用担任银城大市场总经理、董事长的职务之便，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人黄松柏在被羁押期间，两次检举揭发他人的犯罪事实，经查证属实，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。黄松柏通过其家属退缴了部分赃款，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。赫山区人民检察院抗诉提出，原审判决认定事实不清，黄松柏采取虚列支出的手段占有养老保险金、失业保险金及房租共计39 180元;采取虚报冒领的手段报销应由个人负责的费用共计268 698元，属贪污犯罪行为，黄松柏收受严忠顺20 000元，应予以认定，原判量刑畸轻的意见，本院不予支持;上诉人黄松柏提出，原判认定事实部分不清，采信证据不当。侦查机关获取证据违法。他没有收受刘跃飞、许海各40 000元。郭四清的20 000元，已作为贺礼退还的意见，原判定性不准，他分别收受彭浩然60 000元和刘有恒20 000元，没有利用职务之便，也未为他们谋利，是亲戚朋友之间的人情往来，不应认定为受贿的意见均不成立，本院不予采纳;上诉人黄松柏上诉提出，在益阳市纪委办案期间，如实交代了违法违纪事实，应认定为自首。在二审期间有新的立功表现，应认定黄松柏具有重大立功表现，应减轻处罚的意见。本院认为，黄松柏在一审、二审庭审中翻供，不能认定为自首;黄松柏在一审期间揭发他人抢劫犯罪的行为只能认定为一般立功，不能认定为重大立功。黄松柏在二审期间具有立功表现，本院予以认定，但亦只能认定为一般立功，不能认定为重大立功。综上所述，原审判决认定事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。因上诉人黄松柏在二审期间具有新的立功表现，在原判的基础上可以适当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款(一)项、第二款、第六十八条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定，判决：

 

一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院(2009)赫刑初字第413号刑事判决第一项中对上诉人黄松柏的定罪部分和第二项;撤销其量刑部分;

 

二、上诉人黄松柏犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产300000元。

 

湖南省人民检察院抗诉提出，原审被告人黄松柏揭发杨达明漏罪的线索是从管教干警处获知后贿买得来，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于立功的认定和处理规定，据以立功的线索、材料来源系本人通过非法手段或者非法途径获取或是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员利用职务便利提供的，不能认定立功。因此，原一、二审法院据此认定黄松柏举报杨达明抢劫漏罪事实构成立功是错误的，二审立功情节不足以减至六年有期徒刑，致重罪轻判，请依法判处。

 

原审被告人黄松柏辩称，他捡举杨达明抢劫犯罪线索是与杨达明在监房内闲谈时获取的，没有贿买行为，请求维持原判。

 

辩护人提出，抗诉机关提供的证据不足以证明黄松柏揭发杨达明漏罪的线索是从管教干警处获知后贿买得来的，抗诉理由不成立。

 

再审查明，原审被告人黄松柏因涉嫌贪污、受贿关押在沅江市看守所。黄松柏从管教干警曾力根处得知同监犯杨达明还有漏罪线索后，遂从杨达明处获取了杨在珠海抢劫的犯罪线索。2009年10月20日，黄松柏向曾力根举报同监犯杨达明入室抢劫的事实。该事实，经公安机关查证属实。事后，曾力根以办案费的名义从黄松柏亲属处拿了20 000元并告知杨达明，曾力根按杨达明的意思给杨的老婆3000元，上1000元伙食帐，余款由曾力根保管。

 

上述事实有：

 

杨达明2011年5月30日在沅江市看守所向沅江市检察院干警的证言：证明其2008年8月份因贩卖毒品被关押在沅江市看守所。2009年10月份的一天，曾力根在珠海查实宋卓志举报线索回沅江后又要他交待了1998年下半年伙同他人在珠海市抢劫事实，曾力根做了笔录，他在笔录上签名并按了指摸。之后，曾力根向他讲，此线索给黄松柏。黄调到同监房后，他将抢劫事实告诉了黄松柏，黄松柏讲，事情搞好后满足他的要求。曾力根事后告诉他，黄松柏家给了20 000元。他要曾力根付3000元给他爱人，上1000元的监票，其余由曾力根保管。还证明，他与黄松柏没有直接商量钱的事。

 

曾力根2011年7月26日在益阳市第二看守所向沅江市检察院干警的证言，2009年黄松柏因经济问题关押沅江看守。他在教育室对黄松柏教育时，黄想立功，他对黄讲，“杨达明多的是线索并要黄问清后再告知他。”过了几天，在教育室黄向他讲了杨达明在珠海市金鼎街抢劫事实，他当场做了一份笔录。之后，他提杨达明至教育室，杨交待了在珠海市金鼎街抢劫事实的过程，他做了笔录后问杨是如何谈妥的，杨讲是黄松柏给20 000元。

 

杨松茂于2011年6月14日在益阳市检察院询问室的证言，证明2009年10月份的一天，在沅江市看守所，他与黄松柏见面时，黄讲在监室里发现了一个抢劫犯罪线索，己向管教干警曾力根报告了并要他配合曾查实。曾力根与他在沅江市看守所见面后告知黄松柏捡举杨达明在珠海市金鼎镇抢劫事实的过程，并要他准备20 000元至30 000元的办案费用。他拿到杨达明在珠海市金鼎镇抢劫事实的材料后给了20 000元曾力根。

 

黄松柏于2011年6月10日在湖南省星城监狱向沅江市人民检察院干警证明，2009年6月份的一天，他从益阳市第二看守所转至沅江市看守所关押在过渡监房，8月份的一天调至第六监房认识了杨达明，闲谈时杨达明对他讲了杨自己在珠海犯的一件抢劫案。”他将杨达明抢劫案的过程报告了曾力根，曾做了笔录后又提押杨达明进行了核实。曾力根找他要办案费用到珠海核实，他将弟弟杨松茂的手机号码告知了曾力根。杨松茂与他会见时，他对杨讲，给些费用曾力根到珠海核实立功材料。

 

珠海市公安局金鼎派出所出示的情况说明材料，证明该所根据黄松柏检举材料的线索，破获了一件十多年前的杨达明入室抢劫案。

 

再审查明的其他事实、证据与原一、二审查明的事实、证据一致。

 

本院认为，原审上诉人黄松柏身为国家公职人员，利用担任益阳市银城大市场总经理职务之便，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为己构成受贿罪。归案后，黄松柏通过其亲属退缴了部分赃款，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。黄松柏举报他人犯罪线索，经公安机关查证属实，具有立功表现，予以减轻处罚。关于抗诉机关提出的黄松柏揭发杨达明漏罪的线索是从管教干警处获知后贿买得来，原一、二审法院据此认定黄松柏举报杨达明抢劫漏罪事实构成立功是错误的，二审立功情节不足以减至六年有期徒刑，致重罪轻判的理由。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于立功的认定和处理规定，据以立功的线索、材料来源系本人通过非法手段或者非法途径获取或是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员利用职务便利提供的，不能认定立功的这一规定。黄松柏捡举杨达明在珠海抢劫事实，虽经公安机关查证属实，但其线索来源系通过非法手段获取，不能认定为立功。故抗诉机关提出黄松柏举报杨达明抢劫漏罪事实构成立功是错误的抗诉理由成立，予以采纳。原一、二审认定此检举行为是立功错误，应予纠正，但鉴于黄松柏在二审期间还有捡举杨重清盗窃事实的立功表现，根据黄松柏犯罪事实和全案的实际情况对黄松柏判处六年有期徒刑是在法定量刑幅度内，不属量刑畸轻。故再审不再加重对黄松柏的刑罚。抗诉机关关于重罪轻判的意见不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：

 

驳回抗诉，维持本院(2010)益法刑二终字第13号刑事判决

 

本裁定为终审裁定。