村民小组长借机敛财构成贪污罪

裁判要旨：村民小组长协助政府从事公务活动时，属于“其他依照法律从事公务的人员”，其非法占有公共财产的行为，构成贪污罪。

程赛贪污、职务侵占案

安徽省黄山市中级人民法院
刑事裁定书

(2013)黄中法刑终字第00076号

原公诉机关徽州区人民检察院。

上诉人（原审被告人）程赛。2013年3月21日因涉嫌犯贪污罪被徽州区人民检察院取保候审。2013年7月24日，经徽州区人民检察院决定，同日被黄山市公安局徽州分局刑事拘留。2013年8月5日，经黄山市人民检察院决定，黄山市公安局徽州分局于次日执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。

辩护人徐迎春，安徽齐峰律师事务所律师。

徽州区人民法院审理徽州区检察院指控原审被告人程赛犯贪污罪一案，于2013年10月25日作出（2013）徽刑初字第00024号刑事判决。原审被告人程赛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派检察员汪英虎、代理检察员曹芊出庭履行职务。上诉人（原审被告人）程赛及其辩护人徐迎春等到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2011年9月，被告人程赛经选举担任黄山市徽州区岩寺镇翰山村畴留组组长。2011年12月31日，黄山市徽州区南山旅游度假基地项目（以下简称“南山天一项目”）建设用地经安徽省人民政府批准同意，申请用地总面积20.0489公顷，其中岩寺镇翰山村建设用地面积9.2799公顷。2012年5月4日，就该项目建设用地征收事宜，黄山市徽州区人民政府发布徽政（2012）10号征收土地公告。2012年7月，黄山市徽州区岩寺镇人民政府（以下简称“岩寺镇政府”）开始组织实施南山天一项目征地工作。经岩寺镇政府电话通知要求，黄山市徽州区岩寺镇翰山村民委员会（以下简称“翰山村委会”）主任汪某甲即组织安排村办事员余某和时任畴留组组长的被告人程赛等到畴留组征地现场协助政府征地。被告人程赛的主要职责系通知农户到场丈量、协助镇政府工作人员丈量、确定被征土地的界线、权属以及协助处理征地过程中发生的土地纠纷。在征收畴留组柏树岭茶叶山土地时，因茶叶山长满了杂草、树木，各户承包山场的界限已无法确定。经征求畴留组村民绝大多数同意后，岩寺镇政府与翰山村委会决定对整个茶叶山统一进行丈量。在现场丈量中，被告人程赛负责拿GPS测量、村办事员余某负责记账，镇政府干部许某负责监督。经丈量，被征收的茶叶山土地面积计16.754亩，共分为两块：一块系原种植茶叶的山场计13.7亩，记在畴留组名下；另一块为荒坡，计3.054亩，经被告人程赛指界为其父亲程某开荒地后，由在场镇、村干部登记至程某个人名下并上报。2012年八、九月间，《翰山村征地及地上附着物补偿清册（村、组集体部分）》及《翰山村征地及地上附着物补偿清册（2012.07.07天一项目）》经张贴予以公示。其中，畴留组名下被征收的13.7亩土地补偿款计474924元，程某名下被征收的3.054亩土地补偿款计105870元。后经畴留组户代表会议决定，13.7亩土地补偿款按包产到户时的原人口数平分到户。2012年12月28日，被告人程赛持程某身份证从翰山村委会领取了账户名为程某、金额为105870元的存单一张。同日，被告人程赛到中国银行徽州支行将上述款项转存至其个人帐户。后被告人程赛将该款用于归还其个人债务。

另查明：1981年至1982年间，岩寺镇原翰山村畴留生产队实行包产到户。时经原队组干部现场查看，柏树岭茶叶山大部分种植的为茶叶，另一部分为荒坡。除荒坡部分未实行包产到户外，对于种植茶叶的部分，因该山场不规则且不易划分，经统一意见后，由原队组干部以点茶叶树方式并按畴留组原有人口平均分配到户，但各户均一直未办土地承包证。黄山市徽州区人民政府徽集有（2010）第008号集体土地所有证载明：总面积1356.85公顷土地的所有权人为翰山村委会，且上述柏树岭茶叶山包含在该证地籍图范围内。20世纪80年代初，畴留组村民凌某乙、凌某丙曾在茶叶山荒坡上开挖种植。在对茶叶山征收丈量期间，除凌某乙、凌某丙曾就其开荒情况向翰山村组干部反映并另行得到妥善解决外，程某户并未就其开荒情况向村干部或在户代表会议上反映过。

此外，案发后，被告人程赛自动到黄山市徽州区人民检察院投案，如实供述了自己的犯罪事实，且主动退出全部赃款105870元。2013年10月11日，岩寺镇政府致函请求将该款返还给被害单位翰山村委会。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：

1．被告人程赛的户籍证明、翰山村委会关于程赛担任畴留组组长的证明、扣押清单、到案情况的说明、南山天一项目的呈报材料及批复（复印件）、徽政（2012）10号《征收土地公告》、《岩寺镇翰山村集体土地所有证》、《翰山村地籍图》、南山天一项目征地图册（复印件）及茶叶山图片二张、岩寺镇政府及翰山村委会关于南山天一项目征地情况说明各一份、《翰山村征地及地上附着物补偿清册（2012.07.07天一项目）》及《翰山村征地及地上附着物补偿清册（村、组集体部分）》、岩寺镇政府说明、茶叶山丈量数字的记账本及计算底根3张（复印件）、翰山村征地及地上附着物补偿（无争议部分）的发放清册（复印件）、《存款历史交易明细清单》、《歙县土地承包使用证存根》（歙证字第36751号）及《集体生产资料发包登记表》、《关于请求退回程赛一案土地补偿款的函》；

2．黄山市人民检察院司法鉴定中心黄检文鉴（2013）5号《文书检验鉴定书》

3．证人张某甲、许某、汪某甲、凌某甲、余某、李某、张某乙、张某丙、汪某乙、凌某乙、凌某丙、程某等人的证言。4.被告人程赛的供述与辩解。

原判认为：被告人程赛接受翰山村委会主任安排协助人民政府进行土地征收工作，系代表村民委员会协助人民政府从事行政管理工作，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。作为村基层组织人员，被告人程赛在协助政府从事征收土地的公务中，利用职务上的便利，隐瞒事实，以其父亲程某之名虚报被征地面积3.054亩，非法占有公共财物105870元，其行为已构成贪污罪。但考虑翰山村征地补偿的实际情况，在量刑上对被告人可酌情从轻处罚。鉴于被告人程赛在案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚。案发后，被告人程赛认罪态度较好，主动向检察机关退出全部赃款，依法可酌情从轻处罚。据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》之规定，以贪污罪判处被告人程赛有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；涉案赃款人民币105870元，返还给被害单位黄山市徽州区岩寺镇翰山村民委员会。

原审被告人程赛以原判认定其构成贪污罪定性错误，量刑过重为由提起上诉。理由：1.上诉人是畴留组村民小组长，不是国家工作人员，也不是受国家机关等委托从事管理、经营国有资产的人员，不是贪污罪的适格主体，侵占的是集体财产而非公共财产，客观上也没有利用从事公务的便利，故其行为只能构成职务侵占罪而非贪污罪。2.上诉人实际侵占财产数额不足10万元人民币，原判认定其冒领的3.054亩土地补偿款中除应扣除其父亲的开荒面积补偿款，还应扣除其应得份额1700元左右，属于数额较大的范畴。

辩护人提出的辩护意见与上诉意见基本一致。

出庭履行职务的检察员发表如下意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应依法驳回上诉，维持原判。理由：1.上诉人程赛是接受镇政府和翰山村委会委托从事征地工作，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”，符合贪污罪的主体构成要件；2.刑法第91条明确规定了公共财产的范围，即使其非法侵占的是集体财产也属于公共财产的范畴；3.即使其父亲存在开荒的事实，也与本案无关，不应扣除，因其没有向村干部或者村民代表会议上反映过，而其提出的还应扣除应得份额1700元则无事实和法律依据。

经审理查明：上诉人程赛贪污犯罪的事实清楚，证据确实、充分，据以定罪、量刑的证据均经过一、二审开庭举证、质证，在本院审理期间，上诉人及其辩护人对原审认定的事实和证据均无异议，本院予以确认。

关于上诉人程赛及其辩护人提出上诉人程赛不是国家工作人员，不符合贪污罪主体构成要件，以及其侵占的是集体财产而非公共财产，其未利用从事公务的便利的上诉理由和辩护意见，本院审查认为，土地征收是政府行政行为，上诉人程赛系畴留组村民组长，属于村基层组织人员，其在徽州区岩寺镇政府组织的南山天一项目征地工作期间，接受翰山村委会主任安排，协助岩寺镇政府通知农户到场并协助镇政府工作人员丈量、确定被征土地的界限、权属以及协助处理征地过程中发生的土地纠纷等工作，是土地征收具体工作的一部分，属于从事公务的范畴，符合《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第七项规定的情形，其属于“其他依照法律从事公务的人员”，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，应当“以国家工作人员论”。上诉人程赛在协助政府从事征地的公务中，利用持GPS测量和指界等工作的便利，将本属于集体所有的荒坡土地3.054亩指认在其父亲程某名下，从而骗取土地补偿款105870元人民币，其客观上利用的是协助政府从事公务的便利。其提出侵占的是集体财产而不是公共财产的意见，亦不符合《中华人民共和国刑法》第九十一条的规定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人程赛提出其犯罪数额应扣除其父亲程某2分开荒地的土地补偿款及其应得份额1700元的上诉意见，经查，因畴留组柏树岭茶叶山荒坡土地未实行包产到户，仍属集体财产，且上诉人无证据证明开荒面积，至本案案发时，畴留组村民小组未对该3.054亩荒地征收事宜作出决定，故该上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。
本院认为：上诉人程赛系徽州区岩寺镇翰山村畴留组村民组长，其在协助人民政府从事征收土地的工作中，利用职务上的便利，虚构事实，将本属于集体所有的荒坡土地3.054亩指认在其父亲程某名下，从而骗取公共财产人民币105870元，其行为已构成贪污罪。出庭履行职务的检察员的意见予以采纳。鉴于上诉人程赛在案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚；认罪态度较好，主动退出全部赃款，依法可酌情从轻处罚。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 胡秀萍
审 判 员 沈梦平
代理审判员 黄金喜
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 汪筱颖

附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征收、征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和使用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。