许霆案二审辩护词

 

审判长、审判员：

 

依照律师法和刑事诉讼法的规定，北京市万商天勤律师事务所郭向东律师接受委托，担任本案被告许霆的辩护人。依照事实和法律提出如下辩护意见：

 

一、许霆每次取钱广州商业银行有交付的事实存在，重审判决中，忽略了一个重要事实。就是广州商业银行是否有交付行为。有交付行为，就不能是盗窃。本案中自动柜员机交付许霆钱是不争的事实，那么是否属于银行交付。从辩护方向法庭提供的证据中，中国人民银行关于印发《银行磁条卡自动柜员机(ATM)应用规范》行业标准的通知中规定，第　5.2.4　交易成功，ATM就会进行点钞。点钞后，ATM吐出要取的现金，并显示如图11：

 

┌─────────────────┐

 

│　　　　　　　请提取现金　　　 　 │

 

│　　　　　PLEASE TAKE YOUR CASH　 │

 

│――――――――――――――――――

 

那么广州商业银行的自动柜员机吐出出现金的同时显示上述画面，是否构成法律意义上的交付。答案是肯定的。电子签名法和广东省的电子交易条例中都规定，当事人自动交易系统自动发出的信息视为本人发送。在吐出钱的同时告知持卡人“请提取现金”和“PLEASE TAKE YOUR CASH”。这足以具备法律意义上的交付。

 

这一事实非常清楚，证据充分，不容否定。　二审法院应当确认。

 

二、重审判决认定证据错误。

 

1、本案的相关证据中，属于电子证据，但没有按照电子签名法第八条 审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素： (一)生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性; (二)保持内容完整性方法的可靠性; (三)用以鉴别发件人方法的可靠性; (四)其他相关因素。中国人民银行颁布的《电子支付指引(第一号)》对电子支付交易数据的访问均须登记，并确保该登记不被篡改。但重审判决和二审判决都没有按照上述要求审查，就轻易认定。是明显的有法不依。

 

2、重审证据8中，记载许霆取款请求每次是1000.00元钱，而相关其它证据都证明主机接受的数据是1元 的请求，显然该数据电文是事后被修改的，被修改的数据电文，如何能作为电子证据使用。

 

3、广东省高级人民法院的新收集相关证据中，广电运通的设备服务记录中，客户知会时间，到达现场时间，工作完成时间都记载为2006-4-21。而流水账停机时间却记载为2006-1-21。错误非常明显。这样记载错误不符合证据客观真实性的要求。不能认定。

 

三、许霆行为不构成犯罪

 

重审判决适用刑法第264条，认定被告许霆构成盗窃罪是适用法律不当。

 

依照刑法第264条的规定和最高法院的司法解释，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，。但这一解释的后半部分“多次盗窃公私财务”部分显然已违背重复定义的逻辑。

 

而全国人大法工委的释义中则解释为：盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取的行为。这一释义比最高法院的解释更科学，也更准确。

 

最高法院的司法解释中，并没有对何为秘密窃取给予定义。

 

全国人大法工委的释义是：秘密窃取，就是行为人采用不易被财物所有人、保管人或者其他人发现的方法，将公私财物非法占有的行为。如溜门撬锁、挖洞跳墙、潜入他人室内窃取财物;在公共场所掏兜割包等。

 

立法者更是在自己的释义中明确指出，秘密窃取是盗窃罪的重要特征，也是区别其他侵犯财产罪的主要标志。

 

依照上述规定，辩护人认为许霆的行为不构成盗窃罪。

 

其一、许霆的行为也不构成盗窃罪的客观要件，也就是本案中争议很大的是否秘密窃取。

 

重审判决中及判后的相关解释中，认为许霆自己供述“银行应当不知道”，“机器知道，人不知道”。而没有考虑这样的供述是事发前许霆的主观分析、事发时的主观认识。还是事发后许霆对事件的主观判断。这是一种非常粗糙的司法行为。正像本案在社会所引发的各种不同意见一样，有人认为银行知道，有人认为是机器知道银行不知道一样。从本案的全局考虑，许霆这样的供述只是事后的一种主观判断。原审法院把这种事后的主观判断，偷换为事发当时及事发之前当事人的主观状态，显然是不当的。据此判定许霆符合是秘密窃取的客观要件更是错上加错。

 

盗窃罪的秘密窃取的特征，也就是判断是否属于秘密窃取的标准是：

 

1.行为人在主观上具有不让人知晓的故意。2.行为人实施的是不让人知晓的行为。3.窃取行为，主要是针对财产所有人或持有人而言。4.窃取行为主要是针对实行行为而言。5.窃取行为在客观方面还表现为获取财产时未使用暴力，未经财产所有人或持有人同意或交付。

 

依据上述特征，许霆在事发当时并没有不让别人知道的故意，许霆更没有在此故意支配下实施不让人知道的行为。更为明确证明许霆行为不具备秘密窃取特征。许霆是通过财产所有人既广州商业银行的交付后而获取，并非直接获取。更不具备秘密和窃取的特征。

 

即使用日常生活常识判断，许霆的行为和我们任何人一样，在公共场合设置的公共交易系统中，进行的公开交易行为，没有任何秘密而言。

 

其二、许霆行为缺乏盗窃罪的客体要件。

 

盗窃罪所侵犯的客体是公私财产的所有权，财产为非所有人占有时，侵犯占有人的占有权。所有权包含处分权。事发发当时，广州商业银行通过其自动交易系统的自动交易行为支付给许霆钱款，是其行使自己财产所有权中的处分权，也就是行使自己的所有权。在银行交付钱款时，许霆并没有并没有用任何手段侵犯银行的处分权，银行完全是在自己或自己授权的程序设置人员设置的自动交易程序运行中，自主处分自己的财产。

 

许庭是在银行充分行使自己的所有权后，通过其自动交易系统明确告知许霆取钱后，许霆才提取的款项。因此，许霆事发当时并没有侵犯广州商业银行对自己财产的处分权，也就是事发当时并没有侵犯广州商业银行的所有权。因此，许霆行为不够成盗窃罪的犯罪构成的客体要件。

 

就此而言，许霆既不具备盗窃罪的客体要件，也不具备盗窃罪的客观要件。

 

因此辩护人认为许霆行为不构成盗窃罪。

 

其三、本案属于电子商务中的电子交易。法律规定银行要对自己的交易系统的自动交易负责，更要对自己系统的错误交易负责。

 

《中华人民共和国电子签名法》第九条规定发件人的信息系统自动发送的数据电文视为发件人发送。

 

全国人大法工委对此的解释，为了大家更准确了解这条的含义，我原文转述。

 

本条规定的第二项情况是发件人的信息系统自动发送数据电文。这在电子商务法中也叫做"自动交易"，这种信息系统也被称为"电子代理人"。在电子数据交换(EDI)中，这种情况很常见。我们以零售商与其上游供货商之间的电子数据交换为例来说明这种情况。零售商利用信息化手段管理其商品库存情况。当某种产品库存低于一定数量时，电脑即自动生成一项订货单，传送到供货商的信息系统中。由于实现自动化管理，订货单从生成、发送直到供货商的信息系统接受到该订货单，都没有人为的介入。在这个例子中，该订货单是否有效?或者说，零售商是否要为这项由机器自动发出的订货单负责?回答是肯定的。因为既然计算机只能按照编程者的指令和信息来运行，计算机的控制者就应当为其自动交易负责。

 

《广东省电子交易条例》第十一条　采用由当事人本人设置的信息系统自动发送或者自动回复的的要约或承诺电子记录，为合同当事人的意思表示。

 

从本案相关的证据中，我们可以看到，在许霆取款之前，广州商业银行的ATM所显示的界面是“请提取现金”和“PLEASE TAKE YOUR CASH”。依照电子签名法和广东省电子交易条例的上述规定，钱从出炒口突出的同时，广州商业银行已经明确表示，钱的所有权已经转移为持卡人所有。许霆取钱行为是在广州商业银行处分之后，既广州商业银行支付之后。

 

通俗点将，就是广州商业银行交付在前在前，许霆取款在后。这再次印证辩护人提出的许霆不构成盗窃罪的观点。

 

其四、判断非正常使用信用卡是否构成犯罪的唯一标准就是刑法第194条。

 

依照该条规定，盗窃使用信用卡构成盗窃罪。伪造、假冒、使用作废的信用卡、恶意透支等构成构成信用卡诈骗罪。

 

而本案中，许霆使用信用卡的行为，依照这一规定显然构不成犯罪。判决使用信用卡构成本条规定之外的罪名的只能是类推。

 

这一条说明，除使用盗窃信用卡构成盗窃罪外，其它使用信用卡获取非法利益的行为都是骗，骗只能是双方行为。

 

这一条说明，在刑法中，除盗窃信用卡外，其他使用信用卡都是双方行为。双方行为当然不能构成只有单方行为的盗窃。

 

判决许霆构成盗窃罪，就造成这样一个荒诞事实，盗窃信用卡构成盗窃罪;

 

不是盗窃他人，自己用自己信用卡的也能构成盗窃罪。

 

还造成这样一个荒诞事实，自己使用自己的信用卡多支取款项构成盗窃罪，而自己使用自己的信用卡透支又构成诈骗罪。

 

最后，我的结论是，许霆行为不构成盗窃罪，在刑法中也是没有其它条文规定为犯罪规定为犯罪。依照刑法的罪刑法定原则，许霆的行为不够成犯罪。

 

法律并不是万能的，即使具备一定社会危害性的行为，如果法律没有明文规定，也不能认定为犯罪。许霆案带给我们最有价值的核心问题是，在社会危害性和罪行法定发生价值冲突时，司法层面的价值取舍问题。关于这个问题理论界已经有讨论，倾向性比较明确，就是应以罪刑法定为第一要义。

 

司法亢奋比司法无能的社会危害性更大。

 

四、许霆的行为属于电子商务领域的电子支付差错，属于民事纠纷。

 

《电子支付指引》规定电子支付是指单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。电子支付的类型按电子支付指令发起方式分为网上支付、电话支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易和其他电子支付。

 

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释中规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

 

本案许霆在自动柜员机取款的行为是上述上述规定中自动柜员机交易的电子支付。

 

该规定第五章差错处理中第四十二条　因银行自身系统、内控制度或为其提供服务的第三方服务机构的原因，造成电子支付指令无法按约定时间传递、传递不完整或被篡改，并造成客户损失的，银行应按约定予以赔偿。 因第三方服务机构的原因造成客户损失的，银行应予赔偿，再根据与第三方服务机构的协议进行追偿。

 

本案中正是由于广州商业银行的自身系统原因将许霆的电子支付指令由1000元篡改为1元，向主机报送。而引发的电子支付差错。假如计算机系统不构成是篡改支付指令，向主机发送许霆的真实交易既1000元的报文，主机自动会拒绝。本案根本不会发生。

 

依照上述规定，银行系统不安全造成客户损失，银行承担赔偿损失的民事责任。银行系统不安全造成自身损失就不承担责任，客户承担全部责任，甚至是刑事责任。法律的公平正义又在哪儿体现。

 

《电子银行业务管理办法》第八十九条规定金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任。依照该条规定，广州商业银行显然应当为自己的原因造成给自己的损失承担相应的责任。

 

更为明确责任划分依据是的是《支付结算办法》第二百一十五条规定的，付款人及其代理付款人以恶意或者重大过失付款的，应当自行承担责任。

 

广州商业银行显然知道自己应当承担什么责任，所以才恶人先告状，告自己的“上帝”盗窃。但提请法庭注意的一个细节是，本案在立案时，到广州市公安局天河分局经侦部门根本就不予立案，反倒是不懂金融业务的、专管治安案件的广州市天河公安分局洗村派出所受理此案。洗村派出所不懂金融业务，更不懂电子商务业务，就把它当成一个治安案件来受理。从此，本案就上错花轿嫁错郎，一错再错。

 

当然我们可以指责许霆明知计算机错了还与其交易，违背诚实信用的原则。但当我研究相关资料后，我发现，在电子商务领域。电子交易可能对我们传统民商法的诚实信用提出挑战。在电子商务交易中，除我们今天所看到的人与自动交易系统交易，俗称人机交易外，更多的是自动交易系统与自动交易系统之间的交易。简称机器与机器的交易。本案中我们可以指责许霆明知自动交易系统出错，还与他交易，违背诚实信用原则，让他对那台机器的错误负责。那么在机器与机器的交易中，如果也出现本案类似的情况。我们能否指责一台机器为另一台机器负责呢。答案是显而易见的，当然不能。在未来制定电子交易商务中的规则中，不可能机器与机器交易是一种交易规则，人与机器是另一种规则。既然在机器与机器的交易中，一台机器不用对另一台机器的错误负责，那么也不可能要求人机交易中，人对机器的错误负责。这个问题将有历史来检验。

 

在国外已制定电子商务法中，解决电子自动交易法律结果的基本原则：自动交易系统所发出的数据电文应归属于该自动交易程序的设立人，信息的发出人不得以所发送的信息未经自己审查为由而否认。

 

从发展角度看，将电子支付差错演绎成盗窃，判定许霆要承担盗窃罪的刑事责任将是一个历史笑话。随着电子商务的发展，人们更能认识事实的真相，更能了解违背历史潮流有罪判决中错误的严重性。

 

五、结语，对本案的思考。

 

第一、惩罚许霆是否能够纠正程序设置人员的错误。

 

解决许霆案以及类许霆案的根本措施是金融监管立法层面中所制定的确保计算机系统安全的规则来避免本案及类似案件的发生。而司法机关却采取惩罚许霆的方法来解决该类，所以在全国各地才有了各种各样，超出常人想象的计算机系统错误。何鹏、唐氏兄弟。那么惩罚许霆能够达到这样的目的吗?

 

媒体在采访广电运通公司时。广电运通公司明确表示不会因此而处罚相关责任人员。

 

这完全符合顾则徐先生所说的。判决许霆有罪是保护银行出错。放纵金融风险。

 

第二、判决许霆有罪已经打破了金融系统内部的金融风险纠正机制。

 

《电子银行业务管理办法》第九十二条　金融机构开展电子银行业务违反审慎经营规则但尚不构成违法违规，并导致电子银行系统存在较大安全隐患的，; (三)责令调整电子银行管理部门负责人。但是广州商业银行的电子负责人调整了吗?没有啊。

 

《商业银行内部控制评价试行办法》第五十四条 若被评价机构在评价期内发生重大责任事故，应在上述评级的基础上下调一级。 重大责任事故包括： (三)业务系统故障，造成重大影响或损失。广州商业银行的评级被下调一级了吗?我们也没有看到啊。

 

判决许霆有罪完全打破了金融系统内部的风险防范体制。纵容的程序设置人员的不负责任的行为。银行通过法院判决客户有罪已经把自己应承担的民事责任和行政责任推的一干二净，司法机关在这当中究竟扮演的什么角色。

 

第三、在未来的电子商务中，我们出现了机器对机器的类似的事件中，传统民商法的诚实信用是否还可适用。又如何解释。

 

最后、2005年国务院颁布《关于加开电子商务发展的意见》，二○○七年六月，国家发展改革委和国务院信息办联合制定的《电子商务发展“十一五”规划》。这两部文件都写明了中国发展电子商务的重要意义，明确要求社会宣传和普及电子商务知识，贯彻落实电子签名法等法律法规，为电子商务发展创造良好的法制环境。

 

2008年2月，广东省委书记汪洋曾亲赴杭州，会见了国内电子商务的领头人物阿里巴巴董事局主席马云，并邀请马云到广东发展电子商务，解决广东省中小企业面临的一些困境。日前阿里巴巴已与广州市、佛山市政府经贸局签署战略合作协议，确定在广东的佛山建立华南地区发展电子商务的重点基地。在最近揭晓的“2007年中国行业电子商务网站TOP100”榜单中，天下加油站、中国皮具网等11家广东行业网站入选百强。媒体评价电子商务这一新型经济模式正在经济大省广东复苏。

 

在广东省委省政府正在大力推动电子商务的发展的同时，许霆事件这一电子商务纠纷却被演绎为盗窃犯罪行为，实在遗憾。希望二审法院能够明察秋毫，让电子商务回归电子商务，像在在电子商务立法领域一样，在司法领域也能够走在全国的前列，给全国法院作出表率。为广东省委、省政府大力倡导的电子商务这一新型经济模式的发展创造良好的法制环境。

 

在此国难当头之际，过度指责我们同胞中的任何人、任何机构都是不合适的。真心的希望司法系统能够善待我们的子民，宽容我们的同胞。

 

北京市万商天勤律师事务所

 

郭向东 律师

 

2008年5月22日