许霆案再审辩护词
审判长、审判员：
广东经纶律师事务所接受被告人许霆及其家人的委托，指派杨振平、吴义春律师担任其重审的辩护人，为其提供辩护。《刑事诉讼法》第35条规定，“辩护人的责任是根据事实与法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，”辩护人将本着以事实为依据，以法律为准绳的原则履行自己的职责。
经过全面阅卷，多次会见被告人，现发表如下辩护意见，请法院以事实为基础，以法律为准绳，做出经得起考验的判决来。
一、本案事实不清，相关证据未能证实自动柜员机是如何出错、如何出现取款1000元只扣款1元转化过程这一基本事实，无法必然得出被告人是在自己的银行借记卡内余额不足的情况下从自动柜员机取款17万多元的结论。
全面分析本案证据，对于最关键的取款过程，实际上仅有两方面的证明材料，即被害人的陈述与被告人供述与辩解，对这两方面的证明材料，其证明效力也应该是同样的，而且依照《刑事诉讼法》第四十六条规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”精神，被告人的供述的证明效力应当更低。
（一）被告人的供述与辩解。被告人的多次供述辩解均只承为自己的借记卡里有170多元，而到底170多多少，他并不清楚。
（二）被告人的陈述与报案材料。
1、2006年4月25日的《关于持卡人许霆、刘阳在我行ATM恶意操作盗取我行资金的情况报告》。
该报告仅说明由于系统升级后出现异常，被告人与另一同事共取款186笔，涉及多占金额193806元。
2、2006年4月24日的《报案材料一、事件过程描述》。
该描述同样只是说明由于系统升级出现异常，自动柜员机共短款196004元，其中被告人许霆商行卡累计取款17.5万元。
3、《非法交易卡交易流水帐》。
说明取走173笔，共取款173000元。
4、《报案材料二、案发后银行安保部和设备供应商处理过程》。
该材料说明银行发现问题后曾经查找被告人许霆。
5、《报案材料三、涉案帐户取款交易明细》。
银行承认该材料系“从流水记录中手工统计”而成，说明被告人取款171笔，共取款175000元。
6、《广州市商业银行帐户流水清单》。
该材料意图证实被告人许霆借记卡内当时仅有176.97元，其中其在自动柜员机上共操作171笔，除后四次每次扣款2元外，其他每次都只扣款1元。
但是该流水清单号称原始生成，却次序非常混乱，由于银行承认升级后系统已经出现异常无法，所以该材料是否原始生成，数据是否仍然真实可信，是否经过程序人员修改处理，也就存在疑问，这些疑点，银行方并没有做出任何专家说明，侦查机关同样没有独立进行分析评估，从而并不可信。
6、《DOS情况下的原始取款数据》。
该材料仅说明自动柜员机当时每次吐款1000元，没有每次扣款记录，且每次交易时间与上一份证据相差十几分钟。
结合补充证据材料中，2008年1月28日，银行职员黄敏穗在询问笔录中承认的“流水帐单的记录时间是比较混乱的”这一点，辩护人认为作为银行，其自始至终都回避了系统升级后是如何出现异常这一关键点的，而由于这一回避，必然使得本案中，其自行组织提供的所谓原始数据的不可信，缺乏权威性，虽然可以得出被告人确实每次取款1000元，却不能得出被告人的借记卡中到底是否只有176.97元、是否被告人许霆每笔取款1000元，系统确实只扣款1元的必然性结论。
二、被告人许霆的行为不构成犯罪，重审应当做出无罪的判决。
（一）、被告人许霆的行为不构成盗窃罪，原审判决以盗窃罪对其判处无期徒刑显系定性与适用法律错误。
《刑法》第264条规定的盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公利财物数额较大或者多次盗窃财物的行为。该罪在客观方面表现为行为人实施了秘密窃取的行为，即行为人采取自认为不被财物所有者、保管者发觉的办法，暗中窃取公私财物，也即是行为人的行为包含“秘密”与“窃取” 两个方面。
所谓秘密，必须具有以下三点特征：1、行为人自认为没有被所有者、保管者发觉；2、秘密具有针对性，即是针对财物的所有者、保管者而言；3、秘密必须贯穿于行为的始终。
在本案中，被告人许霆是用自己的实名工资卡到被银行严密保安监控下的自动柜员机上取款，输入的也是自己预留在银行的密码，自始至终在取款时都认为其行为完全被银行掌握，并能适时发现并马上根据银行卡的开户资料提供的联系方式，采取行动追回多取款项，这样的行为相对于银行而言，只能说是“公开”，不存在“秘密”可言。
同样，被告人许霆的行为也不是“窃取”。
所谓窃取，是指行为人以隐秘手段非法占有他人财物的行为，即采取隐秘的手段排除他人对财物的支配而建立自己的非法支配关系。
被告人许霆在本案中，虽然对17.5万也确实建立了一种并非依法的占有关系，但是却不能叫做“窃取”，因为许霆是以一个正常客户的身份操作该自动柜员机，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，一切按照正常程序即能获取款项。
需要说明的是，盗窃行为的实施只是单方面的，而本案中，被告人许霆取款行为始终是双方完成的，被告人提出申请，自动柜员机同意后才予以交付。
目前无论的理论界还是在广大民众中，对上述法律条文的理解，确实存在着重大的分岐。辩护人认为，从本质上讲，法律条文制定出来的目的是要让所有人遵守，而要让人遵守，得到所有人认同、符合社会心理冀望就是前提，所以对刑法条文的理解，最大众化的理解才是最符合立法原意的，现在当大多数普通民众都认为被告人许霆的行为不能属于秘密窃取，如果我们的执法者仍旧扩大解释，以此罪名入罪，最终刑法规范的有效性也就无法得到维持的。
因此，被告人许霆的行为不符合盗窃罪的上述客观方面的特征，显然不能构成盗窃罪。
（二）、被告人许霆所实施行为的社会危害性显著轻微，且行为本身也不符合其他任何法定侵财犯罪的形式特征，应严格依据罪刑法定、法无明文规定不为罪、不处罚的原则，对其作出无罪判决，以体现刑法所追求的实体公平与程序正义。
一种行为是否构成犯罪，本质特征是该行为是否具有刑法意义上的社会危害性，正于《刑法》第13条第二款所规定的，如果情节显著轻微危害不大的，就不认为是犯罪。随着刑法理论研究的深入，目前理论界进一步认为，社会危害性准确地说就是对刑法法益侵害性，即行为人对刑法法益侵害已经达到了使用一般法律制裁（民事、行政等）方法不足以保护法益，而非动用刑罚不可的程度。刑法作为后盾法，是所有违法与犯罪防控的“堤坝”群中的最后一道“堤坝”，它保护的是其他法律保护不了的利益。
本案中，被告人许霆的行为是否到了非动用刑罚不可的程度呢？
显然不是。因为许霆首先是在出错的自动柜员机诱惑下实施了两次共计171笔的取款行为，其这种占有故意也是在自动柜员机错误程序的引诱下一步步生成，带有不可思议、令人深感意外的偶然性，与其他侵犯财产型犯罪先期就生成的主观占有故意、行为人积极追求非法占有的目的相比，更多的还是面对突如其来的诱惑，来自道德层面上的意志薄弱和贪利心理使然。
其次，被告人的行为是在出错柜员机的“主动”配合下完成的，从一定意义上讲，该自动柜员机在本案中实际上出错在先，被告人许霆在本案中实施并得以成功的这种行为与日常所见的各类侵财型犯罪相比，本身就是不可复制、不可模仿的，其机率与中福利彩票头奖相当，所以在社会上也根本不存在其他种类犯罪可能带来的示范效应而必须动用刑罚手段进行严厉防范、严厉打击。
第三、作为被害人面目出现的广州商业银行，在发现后的第三天即2007年4月27日即马上通过相应的民事方式由自动柜员机的系统维护商处得到了全额的赔偿，确保了金融运作安全，这一方面说明其所受的实际损失已减小甚至完全得到了弥补，另一方面从及时能得到赔偿本身也说明通过非刑事方式就已经足以维护其合法权益，从而也有力地证实本案的社会危害性确实能以非刑罚的方式就可以基本消除，根本没有达到非动用刑罚不可的激烈程度。
况且，即使将社会危害性大小先放在一边不去研究，97年制定的《刑法》由于本身具有滞后性，也并没有于当年就对这种新形式下出现的行为，做出明确的、有预见性的规定，更没有据此规定课以相应的刑罚，同时《刑法》又全面废除了类推原则，严格规定罪刑法定、法无明文规定不为罪、不处罚的原则，那么，在这种基本原则之下，现今若非要去惩罚这类《刑法》中并没有规定的行为，本身即是违法，而理应宁纵勿枉，对被告人许霆做出无罪的处罚。
（三）、被告人许霆的行为只是民法上的不当得利，因该不当得利行为所取得的财产，应当通过民事诉讼程序返还给实际受损害的一方。
本案中，被告人理应在与银行全面核实清楚后，将多取得的现金返还给受损失的银行，同样，鉴于自动柜员机出错就属于银行的过错，其过错具有诱导被告人许霆实施民事违法行为的客观效果，银行也应当承担其相应的法律责任。当然，这都不属于本案需要解决的，二审要做的就是撤销一审判决，重新判决被告人无罪，这才能体现刑法的公正与谦抑原则，符合人道。至于向被告人许霆的民事追偿，或者由于银行实际已经得到赔偿后出现的追偿权转移，那是银行与其他债权人自己的事情，刑事审判程序本身无权主动干预民事，更不能与某一方合谋共同对付另一方，相对于被告人许霆个人来说，银行作为金融机构本身就是强势利益一方，司法权站在银行一边，即使没有被滥用，也足以让民众觉得不公、感到畏惧。
综上所述，辩护人认为本案不仅存在着事实不清，证据不足，而且被告人所实施的行为也根本不能构成犯罪，重审理应对其做出无罪判决。
此致
敬礼
广东经纶律师事务所律师
杨振平 吴义春
2008年2月22日