在国有企业改制中利用职务便利贪污案

    裁判要旨：国家工作人员在国有企业改制中利用职务便利，私自隐匿企业房产，房产虽名义上登记在改制后企业的名下，但实际为个人所控制的，应认定为贪污罪。直至国有股全部退出改制企业，行为人均未将该房产纳入评估分配，其贪污数额应以该房产的全部价值来认定。

（2011）吴江刑二初字第0154号

公诉机关：吴江市人民检察院。

被告人：王志杰，男，55岁，汉族，初中文化，原系吴江市国医药业有限公司总经理、吴江东方大厦总经理，住吴江市松陵镇奥林清华西区。因本案于2010年7月29日被逮捕。

吴江市人民检察院指控被告人王志杰犯贪污罪，向吴江市人民法院提起公诉。

起诉书指控：1999年9月，被告人王志杰利用其担任吴江市医药总公司总经理兼盛泽医药公司经理，负责吴江市医药公司改制工作的职务之便，在盛泽医药公司改制评估过程中，采用隐匿、瞒报等手段，侵吞位于盛泽镇后街25号的a-02、a－04、a-06房产3套，共计价值人民币553056元。2005年3月1日至2008年2月29日，被告人王志杰利用其担任吴江东方大厦法定代表人、总经理，受吴江市商业经营有限公司委托，负责租赁经营吴江东方大厦的职务之便，采取收入不人账等手段，侵吞公款共计人民币4224760.266元。2011年4月19日，被告人王志杰家属代为退出人民币5000000元。归案后，被告人王志杰如实供述了自己的罪行。公诉机关认为：被告人王志杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法侵吞公共财物共计人民币4777816.266元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。

被告人王志杰对起诉书指控的犯罪事实未提出辩护意见。

被告人王志杰的辩护人提出的辩护意见是：（1）在起诉书指控的第一笔犯罪中，贪污数额中应扣减国有股和其他自然人股所占的比例部分，即按被告人王志杰在吴江市国医药业有限公司成立时所占的股份比例来认定贪污数额，即553056×5.37％＝29699.11元。（2）在起诉书指控的第二笔犯罪中，应在开支部分扣减王志杰个人为东方大厦棋牌室装修而支付的款项，即王志杰支付给张建良的71742元中的60％，故贪污数额为4224760.266－71742×60％＝4181715．066元。（3）被告人王志杰如实供述自己的罪行，又积极挽回国家的损失。综上，建议合议庭对被告人王志杰从轻处罚。

吴江市人民法院一审审理查明：

（一）贪污房产的犯罪事实
    吴江市医药总公司及吴江市医药总公司盛泽医药公司系全民所有制企业。1999年下半年，被告人王志杰任吴江市医药总公司总经理并兼任盛泽医药公司经理，负责包括盛泽医药公司在内的吴江市医药公司改制工作。2000年6月27日，吴江市国医药业有限公司设立，注册资本1043. 8万元，其中国有股占667.79万元，被告人王志杰任总经理。2003年4月，吴江市国医药业有限公司变更为自然人投资企业。

1999年8月，被告人王志杰利用其担任吴江市医药总公司总经理兼盛泽医药公司经理，负责吴江市医药公司改制工作的职务之便，在盛泽医药公司改制评估过程中，采用隐匿、瞒报等手段，侵吞位于盛泽镇太平街后街25号的a-02、a-04、a-06房产3套，共计价值人民币553056元。2001年1月10日，涉案房产登记至吴江市国医药业有限公司盛泽分公司名下。2010年6月，被告人王志杰交出上述房产所有权证。2010年10月12日，涉案房产所有权人变更为吴江市商业资产经营有限公司。
    （二）贪污公款的犯罪事实
    吴江东方大厦为全民所有制企业。1997年3月，被告人王志杰被任命为吴江东方大厦总经理。吴江市商业资产经营有限公司由吴江市国有资产管理委员会与吴江市商业局投资设立。吴江市商业局被撤销后，由吴江市经济贸易集团公司（全民所有制企业）代替其成为股东。
    2005年4月18日，甲方吴江市商业资产经营有限公司与乙方被告人王志杰签订委托租赁经营协议，约定由被告人王志杰为总经理的经营管理层对吴江东方大厦进行委托租赁经营，期限自2005年3月1日至2008年2月29日。如乙方年利润超过30万元，超过部分的60％归甲方，40％归乙方。

2005年3月1日至2008年2月29日，被告人王志杰利用担任吴江东方大厦法定代表人、总经理，受吴江市商业资产经营有限公司委托，负责租赁经营吴江东方大厦的职务之便，采取收入不人账等手段，侵吞公款共计人民币417万余元。被告人的辩护人提出王志杰贪污公款数额中应当扣减其为东方大厦装修棋牌室而支付的相应费用的辩护意见能够成立，法院予以采纳。在案件审理中检察院提供的证据证明王志杰发给谭首胜的年终奖3000元应扣减1800元的事实亦查证属实。故公诉机关指控王志杰贪污公款4224760元数额有误，法院予以纠正。
    （三）归案、退赃情况
    归案后，被告人王志杰如实供述了自己的犯罪事实。2011年4月1 9日，被告人王志杰家属代为退出全部赃款，现暂扣于吴江市人民检察院。

本案争议的焦点是：（1）被告人王志杰在国有公司改制过程中隐匿国有房产的行为是否构成贪污罪；(2)其犯罪数额应以隐匿的全部国有资产认定，还是以行为人在改制后非国有公司所占股份比例认定。

吴江市人民法院一审认为：

国家工作人员在国有企业改制中利用职务便利，私自隐匿企业房产，房产虽名义上登记在改制后企业的名下，但实际为个人所控制的，应认定为贪污罪。直至国有股全部退出改制企业，行为人均未将该房产纳入评估分配，其贪污数额应以该房产的全部价值来认定。理由如下：

第一，被告人王志杰在国有公司改制过程中将国有房产隐匿，当时便取得该房产的实际控制。即便之后又将房产登记至改制后企业的名下，该房产也为改制后企业所使用，但这只是对赃物的具体处置，不影响行为性质的认定。被告人王志杰私自决定将涉案房产隐匿，该项“决策”并没有通过单位决定机构讨论，也只有少数经手人员知晓，而知晓人员对决策也没有表决权。按照当时政府的规定，改制后企业由全体职工持有股份，但改制后企业成立后，大多数职工只持有一两股，而且随着改制的继续推进，改制后企业中的少数几个管理人员所占的股份比例越来越大，特别是王志杰个人所占的股份经过扩股后其比例超过了50％。涉案房产虽然最后登记在改制后企业的分公司名下，但是原有职工退股时，被告人王志杰也未将所隐匿的房产价值计入其股权予以分配，故被告人王志杰所隐匿的财产利益的分配对象不是改制前企业不同层面的多数人员，而是其自身或者少数工作人员，属于国家工作人员利用职务上的便利非法侵吞公共财物的行为，其行为构成贪污罪。

第二，在吴江市医药公司改制评估过程中，被告人王志杰关照下属将涉案房产予以隐匿，并且实际掌握该房产的使用情况，在隐匿时已排除所有权人对该房产的监管，并形成了对该房产的实际控制，应当认定为贪污既遂，故贪污的数额以此时房产的全部价值来认定。被告人王志杰在改制开始前就明知国有股将会全部退出，其为了减轻改制后的企业负担，个人决定将属于全民所有制企业的房产全部隐匿。在改制后的企业成立后，涉案房产虽然登记在其分公司名下，但王志杰仍未将该房产纳入改制后企业的固定资产账目中，更重要的是国有股先后三次从改制后企业退出时，涉案房产也未纳入改制后企业的资产进行评估，这实际上造成了涉案房产即国有资产的全部流失。故辩护人所提出的应以“被告人王志杰在吴江市国医药业有限公司成立时所占的股份比例来认定贪污数额”的辩护意见不能成立，法院不予采纳。

被告人王志杰如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人王志杰全部退赃，酌情从轻处罚。对辩护人的这一辩护意见，法院予以采纳。

据此，吴江市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，于2011年11月9日作出（2011）吴江刑二初字第0154号刑事判决：

一、被告人王志杰犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币三百万元。

二、暂扣于吴江市人民检察院的赃款人民币417万余元（本案第二笔犯罪所涉的贪污款），发还吴江市商业资产经营有限公司。
    一审判决后，被告人在法定期限内未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

一审合议庭成员：沈丽、程佩剑、邬长庚