收取医保卡后划卡套取药品进行销售构成非法经营罪案

    裁判要旨：行为人未经国家有关主管机关的批准，以医保卡余额兑现为名收取医保卡套取各种药品后进行销售的行为，扰乱了医药市场管理秩序，其行为属于刑法第二百二十五条规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”非法经营行为，构成非法经营罪。

（2012）新刑二初字第0153号

    公诉机关：无锡市开发区人民检察院。

被告人：韩振，男，28岁，汉族，住河南省永城市茴村乡韩楼村前韩楼组49号。因本案于2012年2月17日被逮捕。

被告人：韩轩，男，25岁，汉族，住河南省永城市茴村乡韩楼村前韩楼组49号。因本案于2012年2月17日被逮捕。
无锡市开发区人民检察院以被告人韩振、韩轩犯非法经营罪向无锡高新技术产业开发区人民法院提起公诉。

起诉书指控：被告人韩振、韩轩经与刘永杰（另案处理）合谋贩卖药物非法牟利，在没有《药品经营许可证》的情况下，于2011年1月至2012年1月间，以“医保卡兑现”为名，按照65％～70％的返现比例，对外大量收取社保卡，并由被告人韩轩及刘永杰至无锡东林大药房、恩华药店划卡套取各种药品。2012年1月间，被告人韩振、韩轩等人通过上述方式购得药品后，先将药品集中放置于无锡市新区春潮花园二区366号101室并进行整理封包，后由被告人韩振分四次将所购药物通过位于无锡市崇安区广瑞路附近的南京双飞物流（集团）有限公司，将药品以邮寄的方式销售给王维明（另案处理），得款人民币20余万元；其中被告人韩轩参与帮助被告人韩振发货一次。
2012年1月28日，被告人韩振在接到公安机关电话后，主动至其位于无锡新区的中介所接受处理；同日，被告人韩轩在无锡新区旺庄街道春风员工门诊被民警抓获。

公诉机关认为：被告人韩振、韩轩的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款的规定，均应当以非法经营罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人韩振在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，系主犯。被告人韩轩在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻处罚。被告人韩振案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻处罚。被告人韩轩被公安机关抓获后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，系坦白，可以从轻处罚。

上述事实，被告人韩振及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有当庭宣读并出示的公安机关提供的被告人韩振、韩轩的身份证明、刑事案件侦破经过，南京双飞物流（集团）有限公司货运单，涉案银行卡对账单、存款凭条、对账单、药店发票存根联、无锡市食品药品监督管理局出具的证明，证人的证言笔录等证据在卷予以证实，被告人韩振、韩轩当庭亦对上述事实作有供述，足以认定。
本案在审理过程中，被告人韩振的亲属代其退出违法所得人民币20000元。

被告人韩振、韩轩对公诉机关指控的犯罪事实均未提出异议。
    被告人韩振的辩护人提出如下辩护意见：（1）被告人韩振有自首情节；（2）被告人韩振系初犯、偶犯，认罪态度较好；（3）被告人韩振没有扰乱市场经济秩序的故意，社会危害性很小；（4）被告人韩振销售的药品不是假劣药品，主观恶性不深。请求对其从宽处理。
被告人韩轩的辩护人提出如下辩护意见：（1）被告人韩轩系从犯；（2）被告人韩轩案发后如实供述自己的罪行；（3）被告人韩轩主观恶性不大；（4）被告人韩轩系初犯，无前科劣迹。请求对其从轻处罚，判处缓刑。

无锡高新技术产业开发区人民法院经审理查明，确认了公诉机关指控的事实。

无锡高新技术产业开发区人民法院审理认为：

被告人韩振、韩轩伙同他人违反国家药品监督管理规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人韩振在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人韩轩在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人韩振案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人韩轩被公安机关抓获后如实供述自己的罪行，自愿认罪，予以从轻处罚。被告人韩振的亲属代其退出违法所得人民币20000元，可视为被告人韩振悔罪表现较好，酌情予以从轻处罚。

关于被告人韩振的辩护人、被告人韩轩的辩护人提出的辩护意见，法院认为，被告人韩振、韩轩等人在无经营许可的情况下，于2011年1月至2012年1月长达一年的时间里，以“医保卡兑现”为名，大量对外收购社保卡，并至药店、药房划卡套现各种药品达上百次，后销售给他人，犯罪时间长，涉案数额达20余万元，情节严重，严重扰乱了市场秩序，并损害了社保基金的安全，主观恶性及社会危害性大，应予严惩。从本案的犯罪情节和社会危害性考虑，二被告人均不符合判处缓刑的法定条件。故被告人韩振的辩护人提出的被告人韩振犯罪的社会危害性很小，主观恶性不深，系偶犯，请求从轻处罚的辩护意见，以及被告人韩轩的辩护人提出的被告人韩轩的主观恶性不大，请求判处缓刑的辩护意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。二被告人的辩护人提出的其他辩护意见，予以采纳。

据此，无锡高新技术产业开发区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，于2012年6月11日作出（2012）新刑二初字第0153号刑事判决：

一、被告人韩振犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。

二、被告人韩轩犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。
    三、被告人韩振退缴在案的违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。
    一审宣判后，二被告人未在法定上诉内提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
    一审独任审判员：黄思佳