受未达刑事责任年龄的未成年人邀约协助盗窃作为从犯仍应适用减轻处罚条款案
裁判要旨：未达刑事责任年龄人为主伙同已达刑事责任年龄的人共同盗窃，未达刑事责任年龄人虽不构成犯罪，但已达刑事责任年龄的人仍应适用从犯从轻减轻的法律条款。
（2012）金刑二初字第0105号
公诉机关：苏州市金阊区人民检察院。
被告人：陆晓华，男，23岁，因本案于2012年4月16日被逮捕。
苏州市金阊区人民检察院起诉指控：2012年3月5日下午，被告人陆晓华与谢某某（未满十六周岁）至苏州市清塘新村50幢某室，由陆晓华望风，谢某某采用扳窗栅栏、钻窗入户的手段，窃得被害人吴某某人民币11万元。案发后，赃款人民币78698元被追回，已由公安机关发还被害人。公诉机关认为：被告人陆晓华以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人陆晓华系累犯，应当从重处罚。被告人陆晓华如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人陆晓华对公诉机关指控其犯盗窃罪无异议，但辩称自己在本案共同盗窃过程中，只是在旁望风，没有实施盗窃行为，且谢某某分给的钱只有6000元，自己在整个犯罪中是从犯。
其辩护人的主要辩护意见如下：（1）被告人陆晓华在本起共同盗窃犯罪过程中仅是在旁望风，起了辅助作用，应从轻或者减轻处罚；（2）被告人陆晓华归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；（3）本案的赃款由犯罪行为的主要实施者谢某某进行分配，被告人陆晓华仅分得赃款6000元，由此可以看出被告人陆晓华在本案中处于从属地位；（4）本案的犯意由谢某某提出，被告人陆晓华也是处于从属地位的；（5）被告人陆晓华具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综上，希望能对被告人陆晓华减轻或从轻处罚。
苏州市金阊区人民法院经审理查明：
2012年3月5日下午，被告人陆晓华经谢某某（未满十六周岁）纠集，至苏州市清塘新村50幢某室，并根据谢某某的安排，由被告人陆晓华望风，谢某某采用扳窗栅栏、钻窗人户的手段，窃得被害人吴某某夫妇人民币11万元。盗窃得手后，陆晓华分得赃款人民币6000元。
案发后，公安机关从谢某某处追回赃款人民币78698元发还被害人。剩余部分赃款，已被谢某某挥霍。
对以上犯罪事实，被告人陆晓华当庭供认。公诉人亦当庭出示被告人陆晓华在公安机关所作的供述及辨认笔录、相关证人证言、现场勘查笔录、视听资料、发还物品清单等予以佐证，被告人陆晓华对公诉人所举证据无异议。
另查明：与被告人陆晓华共同实施盗窃行为的同案人员谢某某在实施盗窃时未满16周岁，且谢某某曾因盗窃多次被公安机关教育，因盗窃于2011年9月被公安机关行政拘留五日（不执行），并因本次盗窃被劳动教养。
案件审理中，被告人陆晓华退赔赃款人民币6000元，该事实有江苏省暂扣款专用收据证实。上述证据经当庭质证，被告人陆晓华亦无异议。
公安机关在2012年3月16日将涉嫌本案盗窃的陆晓华抓获，归案后陆如实供述了自己的罪行。
被告人陆晓华曾因犯盗窃罪，分别于2008年10月24日被张家港市人民法院判处有期徒刑七个月；于2011年4月21日被昆山市人民法院判处有期徒刑八个月，于2011年8月24日刑满释放。
本案的争议焦点是：公诉机关以同案人员谢某某是未达刑事责任年龄人不构成犯罪为由，否认其为共犯，进而认为陆晓华应负本案之主要刑事责任，该指控观点是否成立；本案是否应对陆晓华按照从犯论处。
苏州市金阊区人民法院审理认为：
谢某某为主伙同本案被告人陆晓华以非法占有为目的共同实施盗窃，盗窃数额特别巨大，但谢某某因未达刑事责任年龄而不构成犯罪，被告人陆晓华则构成盗窃犯罪，故苏州市金阊区人民检察院指控其犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，应予采纳。但其认为根据本案盗窃数额特别巨大，被告人陆晓华当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的观点背离了案情实际，不符合以事实为依据、以法律为准绳的司法工作的基本要求，故不予采纳。对此，该院认为：从本案盗窃犯意的发起（谢某某提出犯意）、犯前安排分工（谢某某安排陆晓华在外望风）、盗窃行为的实施（谢某某本人自行实施）、赃款的分配（谢某某分得近95％的赃款）等全部核心环节看，在整个盗窃过程中，谢某某均处于主导和支配地位，而陆晓华则处于从属地位。综上，可以得出以下结论：同案人员谢某某实际掌控着本起盗窃，整个盗窃过程也充分体现了其支配性主体意识，而并非被陆晓华操控而实施了盗窃行为。谢某某不构成犯罪系因法定年龄问题，不影响对其支配和主导地位的认定，故本案被告人陆晓华虽被单独起诉，仍应被认定为从犯，否则也明显有悖于罪刑相适的刑法原则。当然，成年人对未成年人实施操控和主导的则应承担全部或主要的责任，而本案并非如此。
综上，陆晓华在本案共同盗窃中，构成盗窃罪；其如实供认自己的罪行，可以从轻处罚；其属于累犯，应当从重处罚；因其在本案中处于被支配地位，属于从犯，可以从轻或减轻处罚。金阊区人民法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，于2012年9月4日作出（2012）金刑二初字第0105号判决如下：
一、被告人陆晓华犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。
二、退赔的赃款人民币六千元，发还被害人吴某某、张某某。继续追缴剩余赃款，追缴后发还被害人。
一审判决后，被告人陆晓华未提出上诉，公诉机关也未抗诉，判决已经发生法律效力（注：金阊区法院因区划变更与平江区法院、沧浪区法院合并为姑苏区法院）。
一审合议庭成员：张捷、姚军、傅幼敏