利用其职务掌握的招标项目和信息与投标人相互串通损害国家利益构成串通投标罪案

裁判要旨：国家工作人员在参加本单位工程项目招标工作中，采用指使他人参与陪标、授意他人成立新公司参与围标等方法，泄露招投标秘密，与投标人相互串通损害国家利益的，构成串通投标共同犯罪。如发现其在与他人串通投标过程中又收受或索取贿赂的，串通投标罪和受贿罪虽有联系，但均属于完整而独立的犯罪构成，应实行数罪并罚。

（2013）淮中刑二终字第0026号

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公诉机关：淮安市清河区人民检察院。

被告人：杨某某，原系淮安市公安局信通处处长，因本案于2011年7月15日被取保候审。

被告人：张某某，因本案于2011年7月12日被取保候审。

被告人：陈某，因本案于2011年7月6日被刑事拘留，同年8月11日转取保候审。

被告人：屠某某，因本案于2011年7月6日被刑事拘留，同月15日转取保候审。

淮安市清河区人民检察院以被告人杨某某、张某某、陈某、屠某某犯串通投标罪，向淮安市清河区人民法院提起公诉。
淮安市清河区人民法院审理查明：

1．被告人杨某某自2004年6月起至2011年9月任淮安市公安局信通处处长。淮安巨人科技有限公司（以下简称巨人公司）负责人蔡正国找杨某某，欲承接淮安市公安局的有关工程项目，杨某某表示要参加招投标。嗣后，被告人杨某某授意被告人张某某帮助巨人公司做淮安市公安局办公自动化系统、执法监督管理和涉案财物管理系统投标书，让张某某再找一家公司围标，并要求投标报价138万元左右。被告人张某某借用南京博恩网络工程有限公司（以下简称博恩公司）资质，制作了巨人公司、博恩公司投标书，由被告人陈某和高某某分别代表博恩、巨人二公司于2010年9月14日投标，同时投标的还有淮安千帆网络科技发展公司、南京拓淮信息技术有限公司。后巨人公司中标，中标金额人民币138.911万元。

2．被告人屠某某系南京希诺达商业设备有限责任公司（以下简称希诺达公司）负责人，被告人陈某系该公司销售经理。2011年3月前后，淮安市公安局计划采购移动警务通。被告人陈某、屠某某、张某某决定参与竞标该项目。被告人杨某某向陈某、屠某某泄露欲采购的移动警务通技术参数，明确告之陈某、屠某某移动警务通需用11. 6寸的显示屏。被告人陈某、屠某某为成功竞得该项目，除用希诺达公司投标外，又借用南京金鹿鼎信息系统实业有限公司（以下简称金鹿鼎公司）参与围标。被告人杨某某还授意张某某等人成立新公司参与围标，并要求投标的价格包括200元数字证书和加密卡不能超过2800元。被告人屠某某于同年4月7日注册成立南京淮康智能科技有限公司（以下简称淮康公司）。同月14日，被告人陈某代表金鹿鼎公司，还安排希诺达公司会计陶露代表淮康公司，被告人屠某某代表希诺达公司投标。后淮康公司中标，中标金额人民币231. 2万元。

案发后，2012年4月26日，淮安市公安局开发区分局、涟水分局、淮阴分局、清浦分局、清河分局、盱胎分局、淮安分局、金湖分局分别与淮康公司签订补充协议，淮康公司在原合同价（中标价）基础上合计让利人民币554400元。

上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人杨某某、张某某、陈某、屠某某供述，未到庭证人高某某、郑某某、沈某等人证言，书证政府采购中心公开招标唱标记录表、公开招标采购中心供应商情况表、中标通知书、协议书等证据证实。

淮安市清河区人民法院审理认为，被告人杨某某伙同被告人张某某、陈某、屠某某相互串通投标，中标金额在200万元以上，损害国家利益，其行为均构成串通投标罪，且系共同犯罪。案发后，被告人杨某某、张某某、陈某、屠某某如实供述犯罪事实，均系坦白，依法可从轻处罚，并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一、二款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，于2012年12月5日作出（2012）河刑初字第0188号刑事判决：被告人杨某某犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人张某某犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；被告人陈某犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；被告人屠某某犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。

一审宣判后，四名被告人均不服，向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。杨某某上诉提出：一审判决认定其为“招标人”是错误的，其没有指使本案其他被告人找其他公司围标，也没有指使其他被告人设定投标价格，原判认定其和本案其他被告人的行为“损害国家利益”没有事实依据。张某某上诉提出：其没有串通投标行为，没有造成任何损害结果，也未被工商行政部门处理过，不应直接认定其构成串通投标罪。陈某、屠某某上诉提出：“中标项目金额”应当依据合同实际履行的价格确定，原判认定其伙同他人相互串通投标，中标金额在200万元以上，损害国家利益，构成串通投标罪错误。

江苏省淮安市中级人民法院经审理，确认了一审查明的事实。

淮安市中级人民法院认为：

上诉人杨某某利用事前掌握的招标项目和信息，违背公平竞争原则，与上诉人张某某、陈某、屠某某相互串通投标，损害国家利益，其行为已构成串通投标罪，且系共同犯罪。

对于杨某某所提其不是招标人及各上诉人相互间没有串通投标故意，不构成串通投标罪的上诉理由，经查，在淮安市公安局的相关采购项目招标过程中，上诉人杨某某作为招标项目的组织实施者和采购参与人，为了使巨人公司中标，指使张某某根据其指示的标价为两家公司设计标书并以此价投标，并串通陈某组织他人陪标；在移动警务通的招投标过程中，上诉人杨某某泄露采购计划的内容、设定投标价格，串通陈某、屠某某、张某某借用其他公司的资质共同制作标书，以围标的非法方式投标，使得该项招投标活动成为各上诉人实际掌控的独家投标，并最终使淮康公司违法中标。在作案过程中，四名上诉人在串通投标的主观故意支配下分工协作，分别实施了不同的串通投标行为，其行为均符合串通投标罪的犯罪构成，四名上诉人所提的不构成串通投标罪的上诉理由均不能成立。

对于张某某所提其未经工商行政部门处理过，不应直接认定其构成串通投标罪的上诉理由，经查，我国刑法对串通投标罪并无经工商行政管理部门处理才能人罪条件的限制规定，司法机关办理刑事案件亦无须经工商行政机关审查同意，故上诉人张某某该上诉理由无法律依据，不能成立。

对于陈某、屠某某所提“中标项目金额”应当依据实际履行价格确定的上诉理由，经查，串通投标罪是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人的利益，情节严重；或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益的行为，因此，该罪所指的中标金额是指投标报价，并非合同实际履行价格，故该上诉理由无法律依据，本院不予采纳。

综上，淮安市中级人民法院审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，于2013年3月22日作出（2013）淮中刑二终字第0026号刑事裁定：

驳回上诉，维持原判。

一审合议庭成员：王毕、王丽华、陈锦兰

二审合议庭成员：王海龙、王琤琤、王广田