利用木马病毒转移并占有他人网银支付的款项构成盗窃罪案

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裁判要旨：行为人设立淘宝店铺，趁网购买家点击商品图片时将木马病毒植入买家电脑，在买家使用网上银行支付时，利用木马病毒将收款账户修改为行为人指定的游戏账号，行为人其后再将游戏账号内的虚拟货币变现转入自己的银行卡中，秘密取得财物数额较大的，构成盗窃罪。

（2013）云刑初字第94号

公诉机关：徐州市云龙区人民检察院。

被告人：吴帅峰，男，29岁，住河南省巩义市西村镇西村，因本案于2012年6月1日被逮捕。

徐州市云龙区人民检察院以被告人吴帅峰犯盗窃罪向徐州市云龙区人民法院提起公诉。

徐州市云龙区人民法院经一审审理查明：

2012年3月至4月期间，被告人吴帅峰在其河南省巩义市家中通过互联网从其网友“gg”（网名，另案处理）处租用“浮云”木马病毒，然后设立淘宝商户，趁网购买家点击商品图片时将木马病毒植入买家的电脑中，并通过修改新浪博客博文内容的方式向木马病毒发出指令，使被害人在使用网上银行支付时，目标收款账户被修改为指定的游戏账号，后通过他人将账号内的虚拟货币变现，单独或将木马病毒借给他人窃取被害人钱款共计人民币12200余元。

徐州市云龙区人民法院一审认为：

被告人吴帅峰以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。关于辩护人提出的被告人吴帅峰的行为构成诈骗罪而非盗窃罪的辩护意见及理由，法院认为，盗窃罪是在被害人不知情时秘密取得其财物的犯罪，而诈骗罪是行为人以虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人产生错误认识并处分财物，从而取得公私财物的犯罪。被告人吴帅峰趁被害人点击其淘宝店铺图片时将木马病毒植入被害人的电脑中，在被害人使用网银支付时，又利用木马病毒秘密地将网银支付的对象改变为被告人吴帅峰游戏账号。因此，被告人吴帅峰非法取得财物并不是基于被害人受骗产生错误的意思而实施的交付（处分）行为，而是在被害人不知晓网银支付对象已被改变的情况下的秘密窃取。故被告人吴帅峰的行为构成盗窃罪而非诈骗罪。

关于被告人吴帅峰及辩护人提出的“网友曾借用qq号和木马程序盗窃他人存款并打入其自己的账户，该网友是否具有刑事责任能力尚未查明，这部分金额不属于其犯罪数额”的辩护意见和理由，经查，加入gg群的qq号与木马程序均是实施网络盗窃的必要工具，被告人吴帅峰作为qq号和木马病毒程序的所有人，为他人提供了必备作案工具，对他人实施盗窃行为起到了重要作用，因此被告人吴帅峰不论是亲自利用木马程序进行盗窃，还是将木马程序交由他人控制并进行盗窃，所窃取的网上银行存款均应计入被告人吴帅峰的盗窃数额，故被告人吴帅峰及辩护人的上述意见不能成立。关于辩护人提出的被告人吴帅峰归案后能够如实供述自己罪行，可以从轻处罚的辩护意见，经查证属实，予以采纳；关于辩护人提出的被告人吴帅峰主观恶性及社会危害性较小，可以从轻处罚的辩护意见，经查，被告人吴帅峰通过网络多次实施盗窃，较一般类型的盗窃隐蔽性更强，危害面更广，故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。

据此，徐州市云龙区人民法院根据被告人吴帅峰的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定，于2013年7月1日作出（2013）云刑初字第94号刑事判决：

被告人吴帅峰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。

一审宣判后，被告人吴帅峰在法定期限内未提出上诉，检察机关亦未提起抗诉，一审判决已经发生法律效力。

一审合议庭成员：张宏志、杨平华、冷旭东