侵吞公款后向他人索款平账的行为构成贪污

 

 

裁判要旨：被告人侵吞用公款购买的购物卡后，欲用假发票报销，因客观原因未成，继而向他人索款平账的行为构成贪污。

 

王某甲等滥用职权、受贿、贪污、私分国有资产案

江苏省淮安市中级人民法院
刑事判决书

(2015)淮中刑二终字第00017号

 

抗诉机关（原公诉机关）洪泽县人民检察院。

上诉人（原审被告人）王某甲，中共党员，原任洪泽县水产局局长。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪于2014年7月23日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押看守所。

辩护人高友仁，江苏岸庆律师事务所律师。

原审被告人李某，江苏洪泽湖食品有限公司原副经理。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年6月23日被刑事拘留，同年7月3日转取保候审。

洪泽县人民法院审理的洪泽县人民检察院指控原审被告人王某甲犯滥用职权罪、受贿罪、贪污罪、私分国有资产罪、原审被告人李某犯滥用职权罪一案，于2014年12月24日作出（2014）泽刑初字第266号刑事判决。宣判后，原审被告人王某甲不服，提出上诉；洪泽县人民检察院提起抗诉，江苏省淮安市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭审理了本案，淮安市人民检察院指派代理检察员任远、王晓珍出庭支持抗诉，上诉人王某甲及其辩护人高友仁到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报经本院审判委员会研究决定，现已审理终结。

原审判决认定：

（一）滥用职权

1.2011年，被告人王某甲在担任洪泽县水产局局长期间，明知江苏洪泽湖食品有限公司申报的2010年度省级高效设施渔业“出口水产品基地建设”项目未予实施、验收情况下，仍与水产局分管项目的党委书记潘某（另案处理）违反项目管理规定，同意该企业项目财政补贴资金拨付申请，致使企业骗领省级财政专项补贴资金799860元。在申请项目补贴资金过程中，被告人李某积极参与并利用被告人王某甲及潘某的职务便利条件违规申领财政专项补贴资金，造成公共财产遭受重大损失。2014年5月20日，被告人李某向洪泽县人民检察院缴款799860元。

2.2012年以来，被告人王某甲在担任洪泽县水产局局长期间，为偿还系统内职工集资本息，擅自决定从国家财政补贴项目中采用编列虚假支出的方式，与水产局分管项目的党委书记潘某分别套取上级奖励和项目资金913818元用于偿还职工融资本息。洪泽盛鸿纺织有限公司（陆冬羽）于2014年2月12日归还洪泽县水产局62万元，后又陆续归还部分款项。

（二）受贿

2008年至2014年，被告人王某甲利用担任洪泽县水产局局长职务之便，分别收受或者索取胡某、冯某、费某、张某丙等人所送财物，共计人民币211589.72元，并为他人谋取利益。

（三）贪污

2011年4月至2014年5月，被告人王某甲担任洪泽县水产局局长期间，利用职务之便，个人或者与他人合谋共同侵吞公共财物人民币78000元，个人实得33000元。

（四）私分国有资产

2012年1月和2014年春节前，被告人王某甲在担任洪泽县水产局局长期间，违反国家规定，以单位名义将国有资产165000元私分给洪泽县水产局机关工作人员。

原审判决认定上述事实的证据，有被告人王某甲、李某的供述，证人潘某、胡某、冯某、费某等人的证言、相关书证等。

原审人民法院认为，被告人王某甲利用国家工作人员职务便利条件，滥用职权，致使公共财产遭受损失，情节特别严重；利用职务上便利条件，索取他人财物及非法收受他人财物，为他人谋取利益；利用职务便利，侵吞、骗取公共财物；另以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大，其行为分别构成滥用职权罪、受贿罪、贪污罪、私分国有资产罪。被告人李某利用王某甲国家工作人员职务便利条件，参与实施滥用职权行为，其行为已构成滥用职权罪。被告人王某甲、李某共同实施滥用职权行为，系共同犯罪。被告人王某甲、李某归案后，如实供述其滥用职权的犯罪事实，可以从轻处罚。案发后，被告人李某已退出所套取的相关资金，滥用职权犯罪所涉经济损失均已被挽回，可对被告人王某甲、李某酌情从轻处罚。被告人王某甲归案后，如实供述司法机关尚未掌握的贪污、受贿、私分国有资产的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人王某甲已退出大部分赃款，可以酌情从轻处罚。结合本案的具体情节，对被告人王某甲所犯的受贿罪、贪污罪予以减轻处罚，所犯私分国有资产罪免予刑事处罚；对被告人李某免予刑事处罚。被告人王某甲犯有数罪，应数罪并罚。遂根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条、第三十七条、第六十九条第一款、第五十九条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人王某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币二万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月；犯私分国有资产罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币二万元。二、被告人李某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。三、被告人犯罪所得，予以追缴。

洪泽县人民检察院的抗诉意见及淮安市人民检察院的支持抗诉意见是：1、一审判决滥用职权的第2起从滥用职权犯罪数额中扣减62万元，属认定事实错误；2、一审判决认定王某甲等人共同侵吞保管的2.7万元购物卡，为受贿所得构成受贿罪，属法律适用错误，导致量刑畸轻。

上诉人王某甲及其辩护人所提上诉理由和辩护意见如下：1、滥用职权犯罪量刑过重；2、受贿犯罪中，第1起胡某所给的76089元系借贷关系；第2、3起三河镇先后两次所给的价值38000元的宅基地和10000元现金均系其为三河镇招商引资的奖励；第4起冯某的20000元是送给其岳父母，且已退还，均不属于受贿。

经二审审理查明：

（一）主体事实

2004年2月，上诉人王某甲被中共洪泽县委、洪泽县人民政府任命为洪泽县水产局局长、党委副书记，主持单位全面工作，侧重招商引资、向上争取资金及重点项目，联系朝阳水产品加工厂、洪泽湖食品公司等。江苏洪泽湖食品有限公司为有限公司，法定代表人王晓弟，原审被告人李某为监事。

上述事实，有中共洪泽县委员会关于王某甲等同志职务任免的通知、洪泽县人民政府关于王某甲等同志职务任免的通知、洪泽县水产局关于调整水产局领导班子成员分工的通知、中共洪泽县委组织部档案室的证明、江苏洪泽湖食品有限公司工商登记资料、李某的身份证复印件等证据证实，上诉人王某甲、原审被告人李某均无异议，本院予以确认。

（二）滥用职权事实

1.2011年，上诉人王某甲在担任洪泽县水产局局长期间，明知江苏洪泽湖食品有限公司申报的2010年度省级高效设施渔业“出口水产品基地建设”项目未予实施、验收情况下，仍与水产局分管项目的党委书记潘某（另案处理）违反项目管理规定，于2011年5月、2011年11月两次同意该企业项目财政补贴资金拨付申请，致使企业骗领省级财政专项补贴资金799860元。在申请项目补贴资金过程中，被告人李某积极参与并利用被告人王某甲及潘某的职务便利条件违规申领财政专项补贴资金，造成公共财产遭受重大损失。2014年5月20日，原审被告人李某向洪泽县人民检察院缴款799860元。

上述事实，有上诉人王某甲、原审被告人李某的供述，证人潘某、张某甲、沈某、刘某甲、王某乙、刘某乙、姜某的证言，江苏省财政厅、江苏省海洋与渔业局关于下达2010年度省级现代农业专项-高效设施渔业项目资金的通知（苏财农（2010）131号、苏海计（2010）41号）；省海洋与渔业局、省财政厅关于做好2010年省级高效设施渔业专项资金申报工作的通知（苏海计（2010）10号）；江苏省高效农业项目资金管理办法（试行）（苏财农（2008）26号、苏农计（2008）18号、苏海计（2008）13号）、2010年江苏省高效设施渔业项目协议书、洪泽县财政局专项资金管理办公室的记账凭证、江苏洪泽湖食品有限公司的专项应付款明细分类账及记账凭证等证据证实，二审期间，上诉人王某甲、原审被告人李某及检察人员均无异议，本院予以确认。

2.2012年初，洪泽县水产局招商联系到洪泽盛鸿纺织有限公司经理陆冬羽，双方经洽谈要招商成功必须为其融资。2012年5月，水产局领导班子研究决定在全县水产系统融资161万元，由水产局统一开收据，再由水产局将此款借给洪泽盛鸿纺织使用（局班子成员每人出10万元，局其他人及水科所人员每人出5万元，下属单位即渔政站、良种场、企业各出20万元，其中王某甲多出1万元，以上共集资161万元）。同月11日，洪泽盛鸿纺织公司与水产局签订了借款合同，合同约定使用期限为3个月。到期后，水产局多次向陆冬羽催还借款均无果。2013年“五一”放假期间，陆冬羽将全部设备拖走，人也躲藏起来。水产系统内职工听说陆冬羽跑后，担心水产局还不起大家的钱，强烈要求局里还本付息。为此，上诉人王某甲于2013年5月13日召开局领导班子会议，研究决定三个下属单位各自偿还单位职工的本金。2013年底，因为偿还本息的矛盾激化，领导班子又开会提出通过项目变通资金来偿还职工的本息，三个下属单位用自有资金还职工本金，良种场和企业用自己的收入垫付，渔政站以放流款的名义拨款25万元到良种场账上，融资的20万元从良种场支付。局机关有31万元从良种场账上垫付，其余通过项目变通归还本金。后王某甲安排潘家讯等人从国家财政补贴项目中采用编列虚假支出的方式，分别从江苏省现代农业先进县奖励资金中的“2013年中科3号养殖基地项目”套取项目资金50万元；从2012年水产品质量安全考核奖励资金和2013年水产局水产品质量安全监管专项经费中套取10万元；从洪泽湖大闸蟹××养殖技术集成示范与推广项目中套取172718元；从2012年优质蟹种培育及生态××技术项目、水产品药物残留快速检测项目中套取41200元；从2012年度渔业科技入户项目经费中套取43450元；从2011年黄颡鱼养殖技术推广项目中套取35000元；从2011年小龙虾疫病防治项目、2011年省水产品质量安全考核奖金中套取21450元，共计913818元用于偿还职工融资本息。洪泽盛鸿纺织有限公司（陆冬羽）于2014年2月12日归还洪泽县水产局62万元，后又陆续归还29万元。

上述事实，有证人潘某、贝某、王某丙、费某、杨某甲、叶某、周某甲、周某乙、苑某、陈某甲、张某甲、孙某证言，书证洪泽县水产良种场记账凭证及中国工商银行账户发生明细、洪泽盛鸿纺织有限公司（陆冬羽）的借条、借款合同书、洪泽县水产局会议记录等，以及上诉人王某甲的供述等证据证实，二审期间，上诉人王某甲及检察人员均无异议，本院予以确认。

对于本起事实，一审法院判决认为，洪泽盛鸿纺织有限公司（陆冬羽）归还的62万元属立案前已挽回或者减少的损失，应从犯罪数额中扣除。

检察机关提出的抗诉和支持抗诉意见认为，陆冬羽虽在立案前向洪泽县水产局归还62万元欠款，但该款并未上交国家财政，用于弥补造成的国家经济损失，而是被放在水产局下属企业良种场账上，并设立了一个专款专用的账册，且已有44万元被分别用于支付良种场先行代付的局机关人员融资款及水产局招商费等，据此认为，这62万元款项的用途明确，且已经被实际使用。该62万元与造成的国家91万余元的经济损失之间无关联性，不应予以扣减。二审阶段，检察机关补充了相关书证及证人证言，以此证明该62万元的账务处理情况。

上诉人王某甲辩解，水产局还职工融资款套取的是国家专项资金，良种场是项目的实施主体，追回的62万元放在良种场账上是集体研究的，是留以后做项目的，水产局没有专门会计，至于这62万元的后期使用情况其不清楚。

辩护人认为，陆冬羽所欠的62万元在立案前被追回，应当予以扣减，至于该62万元的使用则属于另一个法律关系，况且该62万元中44万余元的使用上诉人王某甲根本没有参与。

本院审查认为，1、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条规定：本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。现有证据表明，王某甲等人从项目资金中套取的91万余元被用于归还洪泽盛鸿纺织有限公司（陆冬羽）所欠的职工融资款，而陆冬羽于立案前归还的62万元指向的是其向洪泽县水产局所借的161万元及利息，故追回的62万元与支出的91万元之间有对应关系，该62万元应属于被追回的经济损失；2、关于被追回款项的使用问题。本案中立案前追回的62万元被放在了洪泽县水产局下属事业单位良种场的账上，财务科目为局融资款，支出的款项均是经过水产局分管良种场的副局长贝某审签的，账务反映出该款项实际上是被用于水产局的公务支出。对此，王某甲在一、二审中均辩解其把追回的钱放在良种场账上是留做项目用，因为水产局本身没有专门的财务，把项目资金挪用还职工融资款只是为了缓解当时的职工矛盾，钱陆续追回后还是要做项目的。目前，该款尚有部分没有使用，且后面还有款被陆续追回，钱的最终用途，尚处于不确定的状态。从目前情况看，这个钱虽被放到良种场账上，但还是属于水产局支配，对于尚未支出以及单位公务支出的部分，可以不认定为造成损失后果。故对检察机关所提的本条抗诉和支持抗诉意见不予采纳。

（三）受贿

2008年至2014年，上诉人王某甲利用担任洪泽县水产局局长职务之便，分别收受或者索取胡某、冯某、费某、张某丙等人所送财物，共计人民币194589.72元，并为他人谋取利益。具体分述如下：

1.2012年4月份，上诉人王某甲利用职务之便，通过高息借贷的方式向胡某索取人民币76089.72元，并为胡某方工程施工渔船在捕捞渔船登记上提供帮助。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：

（1）证人胡某的证言，证明2012年年后的一天晚上，其与王某甲等人一起吃饭时，其说会以借款的形式向亲戚借些钱，然后支付高额利息帮助亲戚。王某甲提出也借钱给其，其以为王某甲是开玩笑，就随口答应了。后王某甲打电话说借给其40万元，年前还50万元。王某甲的妻子将40万元打到其农行卡上。其打了一张借条。几个月后，其就安排会计将50万元打到王某甲妻子的农行卡上。王某甲提出借给其40万元时，其当时不需要这钱周转。因为2011年底其手下有二十多条洪泽籍的渔船，请王某甲协调按照捕捞渔船进行年检，2012年下半年，王某甲派渔政站工作人员来天津进行年检，使这些渔船顺利录入捕捞渔船系统，2013年都拿到捕捞渔船船检证书。其基于以上原因才同意他提出的条件，并提前支付他10万元高额利息。

（2）证人王某丁的证言，证明2012年以前胡某带着渔船到天津港施工没有年检，2011年下半年多次请求对他们的船只年检，后来王某甲等人到天津实地考察，回来后商量决定与上级协调，将其重新录入。

（3）借条复印件，证明胡某于2012年4月30日向王某甲出具，载明借到吴成英40万元，年前连本带息归还50万元。

（4）银行卡存、取款凭条、吴成英（王某甲妻子）银行卡交易明细，证明2012年4月23日吴成英将40万汇入胡某儿子胡玉伟账户，同年7月22日胡某通过其妻子林茂珍账户汇入50万元到吴成英账户。

（5）洪泽县渔政监察大队的2012年8月天津船检登记表，载明30户天津船籍信息于2012年8月份录入船检系统。

（6）中国人民银行洪泽县支行出具的说明，证明40万元按银行贷款四倍利率计算，从2012年4月23日至2012年7月22日期间共计利息23910.28元。

（7）上诉人王某甲的供述，供认其在一次与胡某等人吃饭时，让胡某有赚钱的项目也带其一起考虑。后其向胡某提出借给他40万元，年底还50万元，胡某说行。其让妻子将40万元打到胡某卡上。借款时间和金额以及利息都是其主动提出来的。胡某不在乎这40万元钱，因为他需要其关照，其想以借款的方式，让他送点钱给其。2011年下半年，省海洋渔业局对于捕捞渔船登记系统进行升级，如果不录入系统，以后就不得从事渔业捕捞及享受国家柴油补贴，因胡某手下雇用了一批洪泽渔船，渔民得到这个信息后要求将自家的捕捞渔船录入这个系统，胡某邀请其与王某丁等人到天津实地考察，其安排王正锋协调办理，后胡某雇用的渔船被正式录入这个系统。借给胡某40万元钱，大概用了四五个月，其记得和胡某说过利息太高了，退一半给他，胡某说不用，其就没退。

对于王某甲及其辩护人提出胡某所送的76089元属于民间借贷的上诉理由和辩护意见，经查，胡某证言证明王某甲提出借给其40万元时，其并不需要这笔钱周转，因为其渔船的年检等事情请王某甲帮忙，才同意王某甲提出的出借钱款条件，并提前还本付息；王某甲的多次供述，亦供认其主动向胡某提出出借钱款，获取高额借款利率的要求，其知道胡某不在乎这40万元，因为他需要其关照，其想以借款的方式让他送点钱，故王某甲的借款行为系以借贷为名，而行权钱交易之实，属受贿性质。故对王某甲及其辩护人所提该条上诉理由及辩护意见不予采纳。

2.2013年4月份，上诉人王某甲利用职务之便，收受洪泽县三河镇为感谢其在三河镇渔业设施项目安排、紫山食用菌项目招引、借用外资公司资质等工作上的帮助所送的价值人民币38000元的宅基地。

3.2014年4月份，上诉人王某甲利用职务之便，以帮助洪泽县三河镇政府招引紫山食用菌项目为名，索取三河镇人民币10000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：

（1）证人杨某乙的证言，证明王某甲在三河镇买过宅基地，一共谈的是两块，正常价格是36000元一块，王某甲那块地没交钱，他侄儿那块地交了30000元，这是王某甲主动提出来的，他在三河镇招商引资、项目争取上帮助比较多，还答应再给三河镇争取一些项目，其作为镇长，主要是因为王某甲对三河镇的帮助，才同意将宅基地送给他的；2012年，水产局招商引资紫山食用菌项目，落户三河镇实施，算两家共同招商引资，按规定可以发5万元奖金，当时镇里研究时没考虑王某甲，因为按规定水产局的奖金应由县政府发放，不该由三河镇发。后来王某甲提出他也是引资人，也该给些奖金，镇里考虑王某甲在这个项目中也做了不少事，就同意给他10000元。

（2）证人郭某的证言，证明杨某乙镇长让其从开发商处协调两份宅基地给王某甲，协调的价格是34000元一户，杨镇长讲就收30000元，王某甲差的钱由镇里与我们算。

（3）证人陈某乙的证言，证明其买的宅基地是和其二舅王某甲一起买的，正常一户是34000元，两户是68000元，但只交了30000元。

（4）证人王某戊、金某的证言，证明王某甲到镇里要紫山食用菌项目奖金，杨某乙镇长召集他们到办公室研究，王某甲提出他也要一份，杨镇长提出给5000元，王某甲嫌少，后杨镇长拍板决定给10000元，按照镇里的文件规定，应该奖励第一引资人，而第一引资人是市农委的张主任，王某甲不该拿这个钱。

（5）结算凭证证明陈某乙于2013年4月10日向三河镇长堤居委会交购宅基款30000元。

（6）洪泽县三河镇长堤居委会会议记录、长堤新区开发协议、洪泽县发改委关于洪泽县三河镇长堤居委会农民集中居住点建设工程项目建议书的批复，证明该批宅基地每块36000元。

（7）2011年江苏省高效设施渔业项目协议书（洪泽县三河镇高效渔业基地建设）、2013年度重点项目竣工验收奖励情况表、洪泽县重点项目建设情况督察通报、淮安丰泽水产发展有限公司工商登记资料及洪泽县冷冻厂记账凭证、洪泽县九联食用菌种植专业合作社记账凭证（紫山食用菌项目招引奖励有功人员发放明细、三河镇关于进一步推进招商引资工作的意见），证明奖励的相关规定及奖金发放情况。
对于上诉人王某甲及其辩护人提出宅基地少交的38000元和所收10000元现金是三河镇给予的奖励，不属于受贿的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人王某甲虽参与了三河镇渔业设施项目安排、紫山食用菌项目招引等工作，但该工作是其职责范围内应尽的义务，而三河镇政府获得的招商引资考核奖的奖励对象是镇政府工作人员和第一引资人，王某甲不是该笔奖金的发放对象。三河镇镇长杨某乙证明给钱和宅基地的目的是为感谢王某甲在招商引资方面为三河镇政府提供的帮助，故不属于奖金的二次分配，符合受贿罪的特征。该条上诉理由和辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。

4.2010年春节前的一天，上诉人王某甲利用职务之便，收受冯某为感谢其在张桥渔场渔业项目工程提供帮助所送的现金20000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：

（1）证人冯某的证言，证明王某甲岳父是其妻子的舅舅。2008年、2009年的时候，其在岔河张桥渔场做了一个140万元护坡工程。2010年的一天，工程结束之后，其到王某甲办公室，给他20000元，他没要，说其岳母眼睛不好，要去盐城建湖住院。其将20000元送到王某甲岳母家。其在做张桥渔场140万元护坡工程中，领取工程款需要县水产局审批，王某甲作为局长，最终都要通过他，其每次都能顺利通过水产局审批，及时领取到工程款。还有在工程招投标时，其问王某甲有没有事情做，王某甲讲张桥渔场有个工程，在招标办招标，让其找资质去投标。不做这个工程，就和他没有什么关系，肯定不会送。2014年5、6月份的时候，王某甲岳父打电话让其把20000元拿回去，把钱退给其。

（2）证人张某乙的证言，证明王某甲是其女婿，冯某是其丈夫的外甥女女婿。冯某平时也会来看他舅舅，很少买东西和给钱。前几年给过20000元钱，说是他舅舅身体不好，看病花了不少钱。2014年3、4月份，王某甲让其将20000元退给冯某。后其打电话让冯某来把钱拿走。

（3）江苏省财政厅关于下达2008年中央财政现代农业生产发展资金的通知（苏财农（2008）198号）、洪泽县水产局、洪泽县财政局农业科记账凭证，载明冯某申请拨付工程款的相关材料，均有王某甲签字同意。

（4）上诉人王某甲的供述，供认2009年张桥渔场做了一个渔塘改造200万元的中央财政补贴项目，实施单位是水产局下属单位水产技术推广站，王某丙具体负责。其与冯某说过这个事情，让他到王某丙那边看看，找个资质去报名参加竞标，后他中标了。冯某找其就是找事情做，其就告诉他张桥渔场这个项目在招标，让他去竞标，把个事情给他做。冯某做了这个项目后，2010年春节前的一天，冯某到其办公室说过年了，给点钱，其对他说赶快把钱拿走，他就把钱拿走了。过了没两天，其到岳父母家，岳母告诉其冯某递给他们20000元钱，其说，他这钱不能拿，他嘴也不稳会说出去。其岳父母的意思是冯某虽然是外甥女婿，但平时来往都不大，这次送20000元钱肯定是做了水产局的工程，所以他们意思是能拿这个钱，其就没坚持让他们把钱退给冯某。2014年3、4月份，因为检察机关在全省高效渔业项目上的案件查得比较紧，其担心冯某做的是项目上的工程，会牵扯到其。如果冯某不是做水产局的工程，他肯定不会送钱。其与妻子都很慎重地对岳父母说，冯某之前送的钱现在一定要退给冯某，一是检察机关现在查渔业项目这么紧，可能会牵扯到其，而且冯某嘴不稳，不确定他会不会说出去，岳父母也就答应了。过一段时间，岳母说她已经打电话让冯某把20000元钱拿走了。冯某当初送钱是感谢其帮助他做到这个工程，另外，他在做项目过程中申领工程款是需要水产局审批，其都同意他申领工程款。如果检察机关没有调查高效渔业项目的有关案件，其不会这么坚决让岳父母退钱，因为这个事情都过去几年了，其想跟相关做项目的人撇清关系，所以才动员岳父母把20000元退还给冯某。

对于王某甲及其辩护人所提冯某的20000元是送给其岳父母，且已退还，不属于受贿的上诉理由和辩护意见，经查，王某甲明知冯某送款给其岳父母是为感谢其在项目工程提供帮助，而没有及时坚持让岳父母将该款退还，其行为符合受贿罪的构成要件，事隔几年后，其因洪泽县水产局高效实施渔业项目被检察机关调查，为掩饰犯罪而退还，不影响受贿罪的认定。故对王某甲及其辩护人所提的本条上诉理由和辩护意见不予采纳。

5.2011年5月的一天，上诉人王某甲利用职务之便，在其办公室收受洪泽县水产良种场以给分管领导安排奖金的名义所送的现金5000元。

6.2012年初，上诉人王某甲利用职务之便，在其办公室收受洪泽县水产良种场以给分管领导安排奖金的名义所送的现金3500元。

7.2014年春节前的一天，上诉人王某甲利用职务之便，在其办公室收受洪泽县水产良种场以给分管领导安排奖金的名义所送的现金6000元。

8.2008年春节前的一天，上诉人王某甲利用职务之便，在淮安市清浦区日月新城小区的家里收受费某夫妇为感谢其对费某重返水科所工作提供帮助所送的现金3000元。

9.2014年2、3月份的一天，上诉人王某甲利用职务之便，在其办公室收受费某为感谢其在职称、职务晋升方面给予的帮助所送的现金10000元。

10.2011年6月份，上诉人王某甲利用职务之便，以报销个人住院治疗费用的名义向原淮安洪泽湖水产良种发展有限公司经理张某丙索取人民币9000元，并为该公司苗种销售等方面提供帮助。

11.2013年春节后的一天，上诉人王某甲利用职务之便，在其办公室收受曾某为感谢其在洪泽水产局采购福建省漳州市紫山食品工业有限公司食品中提供帮助所送的现金8000元。

12.2013年春节前的一天，上诉人王某甲利用职务之便，在其办公室收受洪泽县景鸿生态园经理管某请其帮忙申报渔业项目所送的3000元洪泽华润苏果超市购物卡。

13.2011年4月21日，上诉人王某甲利用职务之便，收受薛某为感谢其在洪泽县水产局购置办公家具过程中给予的帮助所送的现金3000元。

上述第5一13起事实，有经庭审举证、质证的证人周某甲、周某乙、叶某、刘某丙、贝某、潘某、费某、谷某、张某丙、杨某丙、曾某、管某、薛某、陈某丙、周某某的证言、书证洪泽县水产良种场记账凭证、费某高级工程师证书、中共洪泽县委组织部关于费某同志职务任免的通知、住院医疗费收费收据、福建增值税普通发票、洪泽县水产局记账凭证、薛某在中国农业银行开户的交易明细等证据证实，二审期间，上诉人王某甲及检察人员均无异议，本院予以确认。

（四）贪污

2011年4月至2014年5月，上诉人王某甲担任洪泽县水产局局长期间，利用职务之便，个人或者与他人合谋共同侵吞公共财物人民币105000元，个人实得人民币50000元。具体分述如下：

1.2014年1月，上诉人王某甲与洪泽县水产局党委书记潘某等人合谋，共同利用职务之便，通过将“洪泽湖水产品推介基金”收据在水科所水生动物疫病项目中重复变通报账的方式侵吞公款16000元，其中王某甲实得6000元。

2.2012年1月份，上诉人王某甲与洪泽县水产局党委书记潘某等人合谋，共同利用职务之便，通过利用虚假水产品发票在下属单位水产良种场报销的方式侵吞公款25000元，王某甲实得5000元。

3.2013年3月，上诉人王某甲与洪泽县水产局党委书记潘某等人合谋，共同利用职务之便，通过将“小康进村入户宣传费”发票重复列支的方式，侵吞公款20000元，王某甲分得5000元。

4.2013年11月份，上诉人王某甲利用职务之便，将个人消费购买的鱼缸费用，通过以观赏鱼发票的形式到下属单位洪泽县水产良种场账上予以报销，侵吞公款3000元。

5.2012年，上诉人王某甲利用职务之便，通过项目负责人费某采用变通走账方式，先后从2012年县级预算水产品质量安全监管配套、水产品质量安全监管配套资金检测材料费等项目资金中套取14000元购买ipad、苹果4S手机、苹果5手机各1部用于个人及家庭消费使用。

上述第1-5起事实，有经庭审举证、质证的证人潘某、贝某、陈某丁、王某丁、杨某丁、王某己、周某甲、刘某丙、费某的证言、书证洪泽县水产局其他应收、应付款明细账、洪泽县水产局记账凭证、洪泽县水科所记账凭证、2012年度洪泽县水产良种场记账明细、洪泽县水产良种场记账凭证、洪泽县水产局事业支出明细账及记账凭证、潘某2013年1月30日向费某出具的证明、费某出具的项目溢出资金情况说明、洪泽县水科所记账凭证、洪泽县财政局专项资金管理办公室记账凭证等证据证实，二审期间，上诉人王某甲及检察人员均无异议，本院予以确认。

6.2011年上半年，上诉人王某甲与党委书记潘某商量想成功申报省级现代渔业产业园，决定重点攻关一下江苏省海洋渔业局主管该项工作的渔业处领导，遂先安排人从南京购买了32000元购物卡，并安排局办公室主任陈某丙从冷冻厂借32000元付了购物卡款。王某甲、潘某二人到南京汇报了洪泽申报省级现代渔业产业园的工作并将购物卡送出去，但卡被先后退了回来。之后，王某甲给潘某10000元购物卡，让其留着以后用，其余的放在王某甲处。购买32000元购物卡开的发票是购买打印机，王某甲把发票交给潘某处理。因购买5000元以上物品属政府采购，故该发票无法在账上报销。王某甲与潘某商量，唐某夫妇当年想拿个良种繁育实施化改造项目，虽然这个项目不需要公关就能申报下来，但可以让唐某夫妇出这32000元。后王某甲安排潘某跟唐某夫妇联系，称水产局要到省里帮他们跑项目，局里经费不足，需要他们拿出32000元。不久，唐某将32000元交到陈某丙手里，陈某丙用此款平了账上的借款。王某甲将剩余的17000元购物卡为自己购买了50克的龙年投资黄金。

上述事实，有经庭审举证、质证的证人潘某、唐某、陈某丙、赖某的证言，书证洪泽县水产冷冻厂记账账凭证及购物发票，上诉人王某甲的供述等证据证实，本院予以确认。

对于本起事实，原公诉机关认为：王某甲与他人合谋侵吞公共财物2.7万元，个人实得1.7万元，系贪污犯罪。

一审判决认定，王某甲与他人以帮他人申报项目为由，索取他人钱财，并占为己有，该行为符合受贿罪的构成要件。

检察机关抗诉及支持抗诉意见认为一审改变本起定性，适用法律错误。

对于检察机关所提王某甲的行为构成贪污罪而非受贿罪的抗诉意见，本院审查认为：1、王某甲与潘某具有贪污公款的故意。从整个事情的过程看，王某甲与潘某在用单位公款购买的购物卡向上级行贿被拒后，二人产生直接私分的故意。事后因购买购物卡发票无法平账，二人才合意采用以解决单位经费名义由唐某夫妇支出相应款项的手段来弥补单位公款；2、王某甲、潘某侵吞的购物卡属于公共财产。王某甲、潘某以解决单位经费的名义向唐某夫妇要款，唐某亦将款交由单位会计入账，此时该款已转化为单位公款。故上诉人王某甲的行为符合贪污罪的构成要件，原判对此节事实的定性不当，检察机关的抗诉及支持抗诉意见成立，本院予以采纳。

（五）私分国有资产

2012年1月和2014年春节前，上诉人王某甲在担任洪泽县水产局局长期间，违反国家规定，以单位名义将国有资产165000元私分给洪泽县水产局机关工作人员。

上述事实，有经庭审举证、质证的证人潘某、王某丁、杨某丁、王某己、周某甲、刘某丙、周某乙等人的证言、洪泽县水产良种场事业单位法人证书及组织机构代码证、2012年度洪泽县水产良种场记账明细、洪泽县水产良种场记账凭证等证据证明，二审期间，上诉人王某甲及检察人员均无异议，本院予以确认。

另查明，上诉人王某甲归案后如实供述滥用职权的犯罪事实，并如实供述司法机关尚未掌握的贪污、受贿、私分国有资产的犯罪事实。

上述事实，有经庭审举证、质证的中共洪泽县纪委案件移送函及暂扣款收据、缴款书、发破案经过等证据证明，本院予以确认。

本院认为，上诉人王某甲利用国家工作人员职务便利条件，滥用职权，致使公共财产遭受损失，情节特别严重；利用职务上便利条件，索取他人财物及非法收受他人财物，为他人谋取利益；利用职务便利，侵吞、骗取公共财物；以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大，其行为分别构成滥用职权罪、受贿罪、贪污罪、私分国有资产罪。原审被告人李某利用上诉人王某甲国家工作人员职务便利条件，参与实施滥用职权行为，其行为已构成滥用职权罪。上诉人王某甲、原审被告人李某共同实施滥用职权行为，系共同犯罪。上诉人王某甲、原审被告人李某归案后，如实供述滥用职权的犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，原审被告人李某退出所套取的相关资金，可对上诉人王某甲、原审被告人李某酌情从轻处罚。上诉人王某甲归案后，如实供述司法机关尚未掌握的贪污、受贿、私分国有资产的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。上诉人王某甲退出大部分赃款，可以酌情从轻处罚。上诉人王某甲犯有数罪，应数罪并罚。检察机关所提王某甲与他人合谋侵吞公共财物2.7万元，个人实得1.7万元，系贪污犯罪的抗诉及支持抗诉意见正确，本院予以采纳。

综上，原审判决认定事实清楚、证据确实，充分，原审结合本案的具体情节，对上诉人王某甲所犯的滥用职权罪、私分国有资产罪，原审被告人李某所犯滥用职权罪的量刑适当，本院予以维持。对上诉人王某甲及其辩护人所提滥用职权罪量刑过重的上诉理由和辩护意见不予采纳。但原审对王某甲与他人合谋侵吞公共财物2.7万元的行为认定为受贿罪的定性不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条、第三十七条、第六十九条第一款、第五十九条第一款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持洪泽县人民法院（2014）泽刑初字第266号刑事判决第一项中对上诉人王某甲犯滥用职权罪、受贿罪、贪污罪、私分国有资产罪的定罪部分，以及对滥用职权罪、私分国有资产罪的量刑部分和第二项、第三项，即被告人王某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；被告人李某犯滥用职权罪，免予刑事处罚；被告人犯罪所得，予以追缴。

二、撤销洪泽县人民法院（2014）泽刑初字第266号刑事判决第一项中对上诉人王某甲犯受贿罪、贪污罪的量刑部分。

三、上诉人王某甲犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币二万元；犯贪污罪，判处有期徒刑五年，与上述犯滥用职权罪的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月23日起至2023年1月22日止。财产刑于判决生效后一个月内缴纳。）

本判决为终审判决。

 

 

审 判 长 徐 燕
审 判 员 胡丽芳
代理审判员 梁新星
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 邱广胜