骗取机会窃取钱财构成盗窃罪

裁判要旨：区分盗窃罪和诈骗罪的关键在于行为人直接取得财物的方法是窃取还是被害人基于认识错误的自愿处分行为，行为人用欺骗的方法导致被害人对财物占有的松弛，从而乘机取走财物的，应当认定为盗窃。

（2009）渝五中法刑终字第122号

重庆市渝中区人民法院经审理查明：在2007年4月16日至2007年6月8日期间，被告人王兴平（化名六妹）伙同牟勇、秦峰等人（均另案处理），由其中一名同伙以与被害人谈恋爱的方式，将被害人诱至本市某茶楼内，由被告人王兴平假扮同伙的妹妹，提出需要为恋爱双方合八字等迷信行为，叫另一名同伙到现场为被害人算命，骗被害人拿出钱财放到指定的包内做法事消灾。在做法事过程中，王兴平的同伙故意引开被害人的注意力，由被告人王兴平调包盗走被害人的财物。在此期间，共实施6次盗窃行为，盗得人民币共计16.63万元。

2007年7月，被告人刘勇加入该团伙，与被告人王兴平和牟勇、秦峰等人采用相同方式盗窃被害人的钱财。至2008年2月14日止，共同实施盗窃行为4次，盗得人民币共计21.8万元。

2008年8月25日，被告人刘勇被捉获归案，其归案后带领公安人员到“六妹”的住地抓捕同案犯。经其辨认，“六妹”即是本案被告人王兴平。被告人王兴平知道公安机关在抓捕自己，经其亲友劝说后，于同年9月16日到公安机关投案，直接退还被害人幸某某、曾某某、瞿某、朱某某赃款人民币共计12500元。

重庆市渝中区人民检察院指控，被告人王亚平、刘勇以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为应以诈骗罪追究刑事责任。

被告人王亚平、刘勇对公诉机关指控的事实无异议，认为其行为构成诈骗罪。

被告人王亚平、刘勇的辩护人均认为二被告人的行为构成诈骗罪，应以诈骗罪定罪处罚。

重庆市渝中区人民法院经审理后认为：被告人王兴平、刘勇以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公民财物，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成盗窃罪。重庆市渝中区人民检察院指控的犯罪事实成立，但定性不当。虽然二被告人伙同他人设置骗局诱使被害人拿出财物，但被害人并未将财物交付给被告人等人，并且始终认为所拿出的财物在自己的控制中。而二被告人等是趁被害人疏于防范，迅速调包窃得财物。因此，二被告人等的行为特征符合盗窃罪的犯罪构成要件。二被告人及其辩护人提出应当以诈骗罪定性处罚的意见与法律的规定不符，不予采纳。被告人王兴平到公安机关投案，如实供述全部犯罪事实，是自首，并退出少量赃款，但其伙同他人盗窃达十次之多，数额特别巨大，其主观恶性较深，故依法对其从轻处罚。被告人刘勇向公安机关提供同案犯的线索，并协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，且在四次盗窃中有两次盗窃所起作用相对较小，归案后认罪态度较好，可依法对其减轻处罚。依照刑法第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，以盗窃罪判处被告人王兴平有期徒刑十一年，并处罚金人民币20000元。以盗窃罪判处被告人刘勇有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。犯罪所得继续予以追缴，发还被害者。 

判决后，被告人王兴平以一审判决的定性错误为由提出上诉。

在二审庭审过程中，上诉人王兴平当庭申请撤回上诉。重庆市第五中级人民法院认为，原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王兴平申请撤回上诉的要求，符合法律规定。依照最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第239条、第244条之规定，裁定准予王兴平撤回上诉。