涂勇默许他人报警但因伤就医未能在现场等候构成自首案

裁判要旨：自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。具体案件审理中，应当根据刑法设立自首制度的依据和目的，正确理解“自动投案”。被告人默许他人打电话报警，但是因受伤被送至医院救治而未能在现场等候，后在接受公安机关询问时即能如实供述主要犯罪事实，表明主观上具有自动投案的意思表示，体现了投案的主动性和自愿性，其行为应视为“自动投案”，构成刑法第六十七条第一款规定的自首。

（2015）泰中刑终字第0014号

公诉机关：泰兴市人民检察院。

被告人：刘岳，于2014年7月8日被逮捕。

被告人：张涛，于2014年7月8日被逮捕。

被告人：涂勇，于2014年6月17日被取保候审，同年11月6日被逮捕。

被告人：徐磊，于2014年7月8日被逮捕。

泰兴市人民检察院以被告人刘岳犯故意伤害罪，被告人张涛、涂勇、徐磊犯聚众斗殴罪，向泰兴市人民法院提起公诉。

泰兴市人民法院一审审理查明：

被告人张涛女友叶陈（另案处理）与被告人刘岳干妹于敏（另案处理）在qq聊天时发生矛盾而相互辱骂，并相约斗殴。叶陈纠集被告人张涛，被告人张涛纠集张明（另案处理），张明又纠集被告人涂勇、被告人徐磊；于敏亦纠集被告人刘岳等，被告人刘岳纠集吴鹏、周亚飞等（均另案处理）。被告人刘岳将吴鹏携带的砍刀放置于自己驾驶的轿车内与于敏等人于2014年5月31日16时许来到相约斗殴的现场；被告人张涛与叶陈、被告人涂勇携带装有台球棒的健身包与被告人徐磊亦分别于2014年5月31日16时许来到相约斗殴的现场。叶陈等人见于敏所带人员众多，遂提出道歉和解，于敏认为叶陈道歉不真诚，便单独斗殴，叶陈将于敏压倒于地，被告人刘岳遂拉住叶陈，被告人涂勇上前进行阻止；吴鹏、周亚飞等人遂与被告人涂勇互殴，被告人涂勇被打倒于地；被告人徐磊将被告人涂勇携带的台球棒扔给被告人涂勇；被告人涂勇拳击吴鹏并持台球棒击打周亚飞，致使吴鹏面部损伤、周亚飞头部创及9肋骨骨折。吴鹏见状，遂拿出砍刀砍被告人涂勇，致使被告人涂勇头部刀砍伤；被告人刘岳与吴鹏驾车携于敏及所纠集人员逃离现场。经鉴定，吴鹏、周亚飞的伤情均构成轻微伤，被告人涂勇的伤情构成重伤二级。

案发后，公安机关于2014年5月31日17时4分接案外人陆永茂报警到现场处警，发现被告人张涛、叶陈在现场，经现场询问群众及被告人张涛、叶陈，确认被打伤的涂勇已被徐磊送泰兴市中医院抢救；侦查人员遂将被告人张涛、叶陈带至济川派出所作为证人进行询问，并到泰兴市中医院对被告人涂勇、被告人徐磊进行询问登记；被告人涂勇手术完毕后，公安机关对被告人徐磊、被告人涂勇作为证人进行了询问。后被告人刘岳主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。公安机关于2014年6月1日决定立案侦查；于2014年6月17日以被告人涂勇身患重大疾病、生活不能自理为由决定对被告人涂勇进行取保候审；于2014年7月1日决定对被告人徐磊、张涛、刘岳批准逮捕。归案后，被告人张涛、徐磊、涂勇均如实供述自己的罪行。

泰兴市人民法院一审审理认为：

被告人刘岳为帮助报复他人纠集多人持械斗殴，在组织犯罪过程中具有重伤他人的故意，在其他积极参加者有造成他人伤亡可能的情况下，放任其他积极参加者持械致人重伤，其行为依法转化构成故意伤害罪，且系共同犯罪，依法应予以惩处；被告人张涛伙同被告人涂勇、徐磊拉帮结伙，纠集多人持械斗殴，造成二人轻微伤，其行为均已构成了聚众斗殴罪，且系共同犯罪，依法亦应分别予以惩处；泰兴市人民检察院指控被告人刘岳犯故意伤害罪、被告人张涛、涂勇、徐磊犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，法院均予以支持。
关于被告人刘岳的辩护人提出“被告人刘岳系初犯，具有自首、自愿认罪等法定和酌定从轻处罚的量刑情节，其在故意伤害主犯中的作用相对较小，可酌情从轻处罚。建议法院对被告人刘岳从轻处罚，判处有期徒刑三年”的辩护意见，经查具有事实和法律依据，法院予以采纳。
关于被告人张涛、涂勇、徐磊的辩护人提出“被告人张涛、涂勇、徐磊在公安机关未确定犯罪嫌疑人，尚在对他们作为证人进行一般性排查询问时就主动交代自己及同案人的罪行；归案后如实供述自己的罪行，被告人张涛、涂勇、徐磊构成自首”的辩护意见，经查，经控辩双方庭审举证、质证的公安机关制作的对被告人张涛、涂勇、徐磊的《询问笔录》、《辨认笔录》、《提请批准逮捕书》，公安机关出具的《抓获经过及犯罪嫌疑人归案情况说明》、《受案登记表》、《立案决定书》等证据，足以确认公安机关于2014年5月31日24时前所掌握的线索、证据尚未达到足以将被告人张涛、涂勇、徐磊合理地怀疑为涉案的犯罪嫌疑人，尚在对被告人张涛、涂勇、徐磊进行一般性排查询问，三被告人就主动交代自己及同案人的罪行；归案后，三被告人均如实供述自己的罪行；公诉人提交的公安机关制作的《执法记录仪光盘》及《视听资料制作说明书》不能确切证实公安机关在被告人张涛、涂勇、徐磊身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品，亦不能确切证实现场有群众指认被告人张涛、涂勇、徐磊系犯罪嫌疑人，更不能确切证实现场执法民警足以将被告人张涛、涂勇、徐磊合理地怀疑为涉案的犯罪嫌疑人。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，本着鼓励犯罪嫌疑人自首的刑事政策精神，结合本案的具体案情，被告人张涛、涂勇、徐磊成立自首。据此，对三被告人的辩护人提出的上述辩护意见，法院均予以采纳。

关于被告人张涛的辩护人提出“第一，被告人张涛事前未参与预谋持械聚众斗殴，在斗殴中不明知本方人员为斗殴而携带器械，其行为不构成持械聚众斗殴；第二，被告人张涛系初犯，案发时刚满18岁2个月，其在聚众斗殴主犯中的作用相对较小，可酌情从轻处罚。建议法院对被告人张涛减轻处罚，判处二年左右的有期徒刑”的辩护意见，经查，第一，尽管被告人张涛事前未与被告人涂勇预谋持械聚众斗殴或者明知被告人涂勇为斗殴而携带器械，但被告人张涛系本次聚众斗殴的组织者，在现场看到被告人涂勇使用器械殴打对方人员，未进行积极阻止，被告人张涛与被告人涂勇系共同犯罪，应以持械聚众斗殴论处，故对上述第一条辩护意见不予采纳；第二，辩护人提出“被告人张涛系初犯，案发时刚满18岁2个月，其在聚众斗殴主犯中的作用相对较小，可酌情从轻处罚，建议法院对被告人张涛减轻处罚，判处二年左右的有期徒刑”的辩护意见具有事实和法律依据，故对上述第二条辩护意见，法院予以采纳。

关于被告人徐磊的辩护人提出“被告人徐磊系初犯、从犯，具有自首、自愿认罪等法定和酌定从轻或者减轻处罚的量刑情节，建议法院对被告人徐磊减轻处罚，判处一年六个月左右的有期徒刑并适用缓刑”的辩护意见，经查，被告人徐磊的辩护人提出的“被告人徐磊系初犯、从犯，具有自首、自愿认罪等法定和酌定从轻或者减轻处罚的量刑情节，建议法院对被告人徐磊减轻处罚，判处一年六个月左右的有期徒刑”的辩护意见具有事实和法律依据，据此，对该辩护意见予以采纳。结合本案具体案情及被告人徐磊在共同犯罪中的地位和作用，被告人徐磊不符合缓刑适用的法定条件，对辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，法院不予采纳。

关于被告人涂勇的辩护人提出“第一，被告人涂勇在本次聚众斗殴中身负重伤，系本案的被害人，建议法院对其酌情从轻处罚；第二，被告人涂勇系初犯，具有自首、自愿认罪等法定和酌定从轻或者减轻处罚的量刑情节，建议法院对被告人涂勇减轻处罚，判处二年左右的有期徒刑”的辩护意见，经查，第一，被告人涂勇应张明邀约积极参与被告人张涛组织的聚众斗殴，明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人行为伤害的后果，尽管被告人涂勇自己受重伤，但其行为已构成犯罪，被告人涂勇应当自行承担相应的刑事责任且不得向聚众斗殴对方被告人提起附带民事诉讼，故“被告人涂勇身负重伤”不能作为法院对被告人涂勇酌情从轻处罚的量刑情节，故对上述第一条辩护意见，法院不予采纳；第二，被告人涂勇的辩护人提出“被告人涂勇系初犯，具有自首、自愿认罪等法定和酌定从轻或者减轻处罚的量刑情节，建议法院对被告人涂勇减轻处罚，判处二年左右的有期徒刑”的辩护意见具有事实和法律依据，故对上述第二条辩护意见，法院予以采纳。

被告人刘岳、张涛系聚众斗殴的组织者，应认定为首要分子；被告人涂勇、徐磊在聚众斗殴中发挥主要作用并在斗殴中直接致伤他人，应认定为积极参加者。被告人刘岳、张涛、涂勇在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人徐磊在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘岳犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人张涛、涂勇、徐磊在公安机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时均主动交代自己罪行，归案后均如实供述自己的罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，均属自首，依法均可以减轻处罚。被告人刘岳、张涛在共同犯罪中相对于其他主犯作用较小，对被告人刘岳、张涛均可酌情从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百九十二条第二款、第二百三十四条、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，泰兴市人民法院于2014年11月25日作出（2014）泰刑初字第0420号刑事判决：一、被告人刘岳犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；二、被告人张涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月；三、被告人涂勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；四、被告人徐磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。
泰兴市人民检察院认为一审判决错误，向泰州市中级人民法院提出抗诉；原审被告人刘岳、徐磊不服一审判决，向泰州市中级人民法院提出上诉。

泰兴市人民检察院抗诉称：张涛、涂勇犯罪后未自动投案，不应认定构成自首，原审判决认定事实错误，导致适用法律不当、量刑错误，建议予以改判。泰州市人民检察院支持上述抗诉意见，并当庭播放了执法记录仪光盘，宣读了证人证言、归案情况说明、110受理单、情况说明等证据支持其主张。

上诉人刘岳上诉称：其系自首，一审量刑过重，请求二审依法改判。

上诉人徐磊上诉称：其系自首、从犯，且系初犯、偶犯，请求对其适用缓刑。

原审被告人张涛对原判无异议，但认为其系明知他人报警而在现场等候，应构成自首。

原审被告人涂勇对原判亦无异议，且认为其在去医院的路上，明知上诉人徐磊报警，应构成自首。

针对上诉人刘岳、徐磊的上诉理由，泰州市人民检察院认为原审判决对上诉人刘岳的量刑并无不当，其上诉理由不能成立，并建议对上诉人徐磊结合其犯罪事实、情节，依法改判缓刑。

泰州市中级人民法院经二审审理，确认一审已查明的主要事实。

二审另查明：公安机关于2014年5月31日17时许接110指令至案发现场处警，执法记录仪所录视频显示，经现场群众指认，处警民警将欲乘车离开的原审被告人张涛、叶陈带至派出所进行询问。因原审被告人涂勇头部受伤，上诉人徐磊在案发后即将原审被告人涂勇送至泰兴市中医院就诊，途中上诉人徐磊用原审被告人涂勇的手机报警，涂勇明知。在原审被告人涂勇手术完毕后，公安机关对上诉人徐磊、原审被告人涂勇进行了询问，二人均如实供述了主要犯罪事实。后公安机关于次日对本案进行立案侦查。

二审期间，上诉人徐磊住所地的社区矫正机构出具调查评估意见书，证实上诉人徐磊平时表现良好，建议适用非监禁刑。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实。

泰州市中级人民法院二审审理认为：

自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。自动投案一般是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被办案机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到办案机关的调查谈话、讯问，或者未被采取强制措施，主动将自己置于办案机关的合法控制下接受审查；特别情况下也包含了犯罪后主动报案或默许他人报案，但因伤病至医院治疗未能在现场等候，后自觉接受调查，如实供述犯罪事实的行为。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的，应当视为自动投案。《最高人民法院关于处理自首和立功若于具体问题的意见》规定，犯罪嫌疑人明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，也应当视为自动投案。具体案件审理中，应当根据刑法设立自首制度的依据和目的，结合上述规定，正确理解“自动投案”。

本案中，关于抗诉机关所提“张涛犯罪后未自动投案，不应认定构成自首”的抗诉意见以及原审被告人张涛所提“其系明知他人报警而在现场等候，应构成自首”的辩解，经查，执法记录仪光盘、证人证言及公安机关出具的情况说明均证实公安人员到达案发现场处警后，现场群众指认张涛、叶陈为犯罪嫌疑人，公安人员即将准备离开的张涛、叶陈控制并带至派出所，故原审被告人张涛客观上没有自动投案的行为，不具备投案的自动性，不应构成自首。一审判决认定“不能确切证实现场有群众指认张涛系犯罪嫌疑人”与事实不符，依法予以纠正，对原审被告人张涛的辩解不予采纳，对抗诉机关该抗诉意见予以支持。

关于抗诉机关所提“涂勇犯罪后未自动投案，不应认定构成自首”的抗诉意见以及原审被告人涂勇所提“其系默许徐磊报警，应构成自首”的辩解，经查，涂勇、徐磊因涂勇头部受伤而离开现场就医，途中徐磊用涂勇的手机打电话报警，涂勇默许，事后两人在接受公安机关询问时即能如实供述主要犯罪事实，表明两人主观上具有自动投案的意思表示，客观上节约了司法机关的办案成本，体现了两人投案的主动性和自愿性。徐磊和涂勇系因涂勇急需就医手术这一客观原因致使未能在现场等候或去公安机关投案，此时仍苛求其在现场等候既不符合人道精神，也无实际意义，亦缺乏刑法上的期待可能性基础，故徐磊、涂勇报警后未在现场等候不影响自动投案的认定，应视为“自动投案”，构成刑法第六十七条第一款规定的自首。一审认定正确，对原审被告人涂勇的辩解予以采纳，对抗诉机关该抗诉意见不予支持。
关于上诉人刘岳所提“其系自首，一审量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人刘岳纠集多人参与斗殴，且明知车内有砍刀仍应吴鹏的要求将车门打开以供吴鹏取出砍刀，对吴鹏持刀砍人致重伤的后果具有放任的故意，其行为已转化为故意伤害致人重伤。原审判决已充分考虑其在犯罪中的地位、情节以及所具有的自首情节，所作量刑恰当，对该上诉理由不予采纳。

关于上诉人徐磊及其辩护人所提“其系自首、从犯，且系初犯、偶犯，请求对其适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查属实，根据上诉人徐磊的犯罪情节和量刑情节，结合其所在社区矫正机构的评估意见和检察机关的量刑建议，可以对上诉人徐磊适用缓刑，对该上诉理由及辩护意见予以采纳。

综上，二审法院认为：上诉人刘岳纠集多人持械斗殴，系首要分子，且在犯罪过程中放任其他积极参加者持械致人重伤，其行为依法转化构成故意伤害罪，且系共同犯罪，依法应予以惩处；原审被告人张涛纠集原审被告人涂勇、上诉人徐磊持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，其中原审被告人张涛系首要分子，原审被告人涂勇、上诉人徐磊系积极参加者，依法均应予以惩处。上诉人刘岳、原审被告人张涛、涂勇在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人徐磊在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人刘岳、徐磊、原审被告人涂勇犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。原审被告人张涛归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人刘岳、原审被告人张涛在共同犯罪中相对于其他主犯作用较小，均可酌情从轻处罚。综上，对上诉人刘岳、原审被告人张涛从轻处罚，对上诉人徐磊、原审被告人涂勇减轻处罚。

原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但对于原审被告人张涛自首的认定以及上诉人徐磊的量刑存在不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项和第二款、第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定，泰州市中级人民法院于2015年4月2日作出（2015）泰中刑终字第0014号刑事判决：

一、维持泰兴市人民法院（2014）泰刑初字第0420号刑事判决主文的第一、三项，即被告人刘岳犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人涂勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月。

二、撤销泰兴市人民法院（2014）泰刑初字第0420号刑事判决主文的第二、四项，即被告人张涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月；被告人徐磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。

三、原审被告人张涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

四、上诉人徐磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。

二审合议庭成员：周军生、张荣明、陈蓉蓉