指导案例11号：杨延虎等贪污案
裁判要旨：1.贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。 2.土地使用权具有财产性利益，属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。
（2009）浙刑二终字第34号
原公诉机关浙江省金华市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨延虎，曾用名杨贤富，曾任中共义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任兼中国义乌国际商贸城建设领导小组副组长兼指挥部总指挥。
因本案于2008年1月17日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现押浙江省金华市看守所。
辩护人吕思源，浙江思源昆仑律师事务所律师。
辩护人王勤保，浙江思伟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑新潮，个体经商。因本案于2008年4月18日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押浙江省金华市看守所。
辩护人胡祥甫、王晓辉，浙江金道律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王月芳，退休职工。因本案于2008年4月18日被取保候审。2008年12月8日被逮捕。现押浙江省金华市看守所。
辩护人钱文中、李冰冰，浙江金道律师事务所律师。
浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人杨延虎犯贪污罪、受贿罪、被告人郑新潮、王月芳犯贪污罪一案，于2008年12月15日作出（2008）金中刑二初字第30号刑事判决。杨延虎、郑新潮、王月芳均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）贪污事实被告人杨延虎于1996年8月任中共浙江省义乌市委常委，2003年3月任义乌市人大常委会副主任。2000年8月兼任中国小商品城福田市场（2003年3月更名为中国义乌国际商贸城，以下简称国际商贸城）建设领导小组副组长兼指挥部总指挥，主持指挥部全面工作。2002年，被告人杨延虎得知义乌市稠城街道共和村将列入拆迁和旧村改造范围，遂决定在该村购买旧房子，再利用职务上的便利，在拆迁安置时弄虚作假，以获取非法利益。杨延虎遂与其妻妹、被告人王月芳以及王月芳之夫、被告人郑新潮夫妇密谋，由他们出面去找共和村党支部书记王芳龙（已死亡）。通过王芳龙联系，王月芳以自己名义在该村购买了赵云贵的三间旧房。拆迁开始后为使所购买的旧房在土地确权时归属到王月芳名下，受杨延虎指使，郑新潮又去找王芳龙，再由王芳龙出面找共和村民委员会成员，让他们个人以及村民委员会名义出具关于王月芳1983年在该村建有三间房屋的虚假证明。杨延虎要求国际商贸城指挥部分管土地确权工作的副总指挥吴厚征（又系义乌市国土资源局副局长）和指挥部确权报批科科长李旭平对王月芳在拆迁安置、土地确权时予以关照。国际商贸城指挥部遂将王月芳购买的旧房作为有村证明、无产权证的房子进行确权审核，上报义乌市国土资源局确权，实际丈量确定的占地面积为64.7平方米。此后，杨延虎为获得更多的建设用地审批面积，结合其岳父王联祥（案发时已死亡）已在共和村拆迁过程中获得的25.5平方米的土地确权面积，与郑新潮、王月芳等人再次密谋，于2005年1月炮制一份申请报告，谎称“王联祥与王月芳共有三间半房屋，占地90.2平方米，二人在1986年分家，王联祥分得36.1平方米，王月芳分得54.1平方米，有关部门确认王联祥房屋25.5平方米、王月芳房屋64平方米有误，请求按实际面积给予更正”，王月芳等人在该报告上签名确认，尔后，杨延虎再利用其职务便利，使该申请报告得到义乌市国土资源局和义乌市政府的认可。王月芳、王联祥因此分别获得了72平方米和54平方米的建设用地审批。2005年5月，杨延虎私下向他人购买部分土地指标，支付选位费后在国际商贸城拆迁安置区规划路4号楼（规划路与城中北路交叉口处）获得两间店面房土地的拆迁安置补偿。至案发，该地块上的建筑物已建成并交付使用。该地块属原义乌市稠城街道长春村，在被用作安置前已被国家征用并转为建设用地，属国有划拔性质的土地。经义乌市丰源地产评估有限公司评估，该4号楼每平方米的土地使用权价值为人民币35270元。杨延虎等人通过虚假确权审批得到的建房建设用地90平方米，按照当地政策规定，折合4号楼店面的土地面积为72平方米，计价值人民币253.94万余元，扣除杨延虎等人支付的选位费人民币24.55万余元后，三被告人实际贪污数额为229.39万余元。案发后，检察机关冻结了该店面房72平方米的土地使用权。（二）受贿事实2001年至2007年间，被告人杨延虎利用任中共义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任兼任国际商贸城建设领导小组副组长兼指挥部总指挥的职务便利，为义乌市福田市政工程有限公司、杭州信诚暖通工程有限公司、义乌市中宝塑胶有限公司、浙江东方之星饰品有限公司、河北省石家庄市华运仓储服务有限公司在承揽工程、拆迁安置、国有土地受让等事项上谋取利益，先后非法收受或索取上述单位负责人吴潮奎、杨如玉、傅红花、童昌茂、陈旭良所送的人民币57万元，其中索贿5万元。原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，认定被告人杨延虎犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产计人民币二十万元，犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十万元，决定执行有期徒刑十八年，并处没收财产人民币三十万元；认定被告人郑新潮、王月芳犯贪污罪，分别判处有期徒刑五年和有期徒刑三年；追缴被告人犯罪所得赃款、赃物，上缴国库。
被告人杨延虎上诉提出：（1）没有收受过吴潮奎的15万元。（2）傅红花的5万元是借款。（3）童昌茂的3万元是受委托去买画。（4）没有为陈旭浪谋取利益。（5）杨如玉的20万元是赞助给父母已双亡的其侄儿。（6）主观上没有贪污故意，客观上没有土地确权的职责，认定共同贪污缺乏依据。（7）有自首情节。要求二审改判。其二审辩护人吕思源提出：（1）认定杨延虎收受吴潮奎15万元的证据不足，且疑点众多。（2）杨如玉的20万元是赞助杨延虎侄儿。傅红花的5万元是借款。童昌茂的3万元是委托买卖书画关系。杨延虎没有为陈旭浪谋取利益。这四笔均不能认定为受贿。（3）杨延虎没有土地确权的职责，造假行为系王芳龙所为，安置房没有被杨延虎实际控制，杨延虎的行为仅仅是违规，案件涉及的土地属于集体土地。杨延虎不构成贪污罪。（7）杨延虎在纪委交待受贿，在检察院主动交待贪污，都应认定为自首情节。（8）杨延虎认罪态度好，积极退赃，要求二审改判。其二审辩护人王勤保则提出：（1）王月芳购买房屋后得到的拆迁安置合法，王月芳通过产权调换方式安置补偿面积90平方米业合法有效。（2）案件涉及的土地不是国有土地，而是集体土地。（3）应以拆迁安置协议签订日作为土地使用权价值的估价基准日，且评估价中应扣除该土地案发后47年的使用费用，只应考虑实际使用的3年。因此杨延虎不存在构成贪污罪的事实和法律依据，要求二审撤销原判对杨延虎贪污罪的定罪量刑部分。被告人郑新潮、王月芳上诉均提出：（1）原审判决认定事实错误，其没有与杨延虎密谋购买旧房后进行虚假土地确权和炮制分家析产的假象，案件涉及的土地不属国有划拨土地。（2）杨延虎取得土地使用权并没有直接利用其职务，且杨延虎没有可资贪污的职务便利。（3）其主观上没有贪污故意，客观上没有与杨延虎勾结实施犯罪行为。原判定性不当，适用法律错误，要求撤销一审判决，发回重审或者改判。其二审辩护人均提出：（1）一审法院与检察院联合调查取证，程序违法。（2）原审判决所采用的证据的真实性、合法性值得怀疑。（3）原审判决认定事实错误，郑新潮、王月芳没有与杨延虎密谋购买去旧房来进行虚假土地确权和炮制分家析产的申请报告。（4）郑新潮、王月芳构成贪污罪的前提是杨延虎构成贪污罪，但杨延虎取得土地使用权并没有直接利用职务上的便利，且拆迁安置的土地并非属于国有土地，杨是否构成贪污罪尚存疑问。（5）即使杨延虎构成贪污罪，但郑新潮、王月芳主观上没有骗取公共财物的故意，客观上没有与杨延虎“勾结”实施共同贪污。原判认定郑新潮、王月芳构成贪污罪缺乏法律依据；即使两人存在上述行为并构成贪污罪，两人在共同犯罪中均起次要作用，且均只参与犯罪的准备阶段，情节轻微，可以不作为犯罪处理或者分别改判缓刑、免予刑事处罚。郑新潮及其二审辩护人还提出郑新潮没有去找王芳龙联系出具虚假证明。
经审理查明，原判认定被告人杨延虎、郑新潮、王月芳贪污、受贿的事实，有行贿人吴潮奎、杨如玉、傅红花、童昌茂、陈旭良以及王某等人的证言，书证福田市场建设区被拆迁户房地产面积认定表、用地报批情况一览表、农村私人建房建设用地审批呈报表、房屋拆迁安置补偿协议、拆迁评估表、共和村拆迁安置区街区房户主花名册、共和村专业街配套费及选位费明细表、发票、收据，财务明细帐、银行转帐支票存根、现金交款单、银行交易清单，义乌市国土地资源局关于国际商贸城有关拆迁户土地使用权确权的初审结果呈报单、请示签发稿及义乌市政府领导批复、义乌市政府确权决定，建设工程规划许可证、建设工程施工合同、工程质量保修书，义乌市丰源地产评估有限公司土地咨询估价报告，义乌市人民政府办公室文件抄告单、义乌市稠城街道办事处《关于批准稠城街道长春村、共和村、畦田王村旧村改造实施细则的通知》，建设用地项目呈报材料、义乌市国土资源局的情况说明，建设用地项目呈报材料、国家建设用地征用地协议书，国际商贸城指挥部文件，共和村村民委员会及王芳龙、王关兴、楼洪兴、王六土分别出具的虚假证明，王月芳、王联祥给义乌市国土资源局及共和村拆迁办出具的关于调整实际占地面积的申请报告等证据证实。被告人杨延虎、郑新潮、王月芳在侦查阶段亦有多次供述在案，所供能相互印证，且与前述证据反映的情况能相互印证。关于上诉、辩护理由，经查：（1）对于被告人郑新潮、王月芳在共同贪污过程中所起作用，郑新潮、王月芳和杨延虎在检察阶段均有多次供认，所供不仅能相互印证，且与书证、证人证言反映的情况相符，原审认定郑新潮、王月芳在贪污过程中具体实施的行为并无不当。故郑新潮、王月芳及其二审辩护人就此提出的异议不能成立，不予采信。（2）国际商贸城指挥部系义乌市委、市政府为确保国际商贸城建设工程顺利进行而设立的机构，其工作人员均系从该市相应部门抽调。指挥部下设的确权报批科工作人员就是从国土资源局抽调，该科室系国土地资源局设在指挥部的派出机构，负责国际商贸城土地确权、建房建设用地的审核及报批工作，行使国土资源局相关科室的职责，但该科作为指挥部下设机构，同时亦受指挥部领导。确权报批科拟定的确权请示经分管副总指挥吴厚征核稿后，由义乌市国土地资源局局长签发。作为指挥部总指挥的杨延虎对下属科室具有领导职权，贪污实施时其又担任着义乌市领导职务，对义乌市相关职能部门负有领导和监督职能，且多名证人证实杨延虎利用职权让他们为王月芳、王联祥拆迁安置、土地确权、拆迁安置弄虚作假，杨延虎实施犯罪明显利用了其职务上的便利。（3）王月芳虽购买了赵云贵在稠城街道共和村的三间旧房，但根据义乌市稠城街道办事处《关于批准稠城街道长春村、共和村、畦田王村旧村改造实施细则的通知》规定，非本村集体经济组织成员只有在村内有祖传合法旧房的才可安置，且王月芳并不是共和村的合法村民。杨延虎、郑新潮、王月芳通过让共和村委会以及相关村干部出具虚假证明，将王月芳购买的旧房谎报为其祖传房屋，利用杨延虎的职权，骗得旧房拆迁安置的资格，骗取相应的国有土地确权，又通过利用杨延虎的职权，让有关部门认可王月芳与王联祥分家的虚假事实，将骗取的国有土地确权面积增大。因此，按照有关规定，王联祥具有拆迁安置资格和有权获得国有土地使用权，而王月芳名下的90平方米建房建设用地，折合国际商贸城店铺土地面积72平方米，均违反当地的相关规定，属于违法取得。（4）王月芳名下安置的地块位于稠城街道长春村，该地块已于2002年8月经浙江省人民政府批准征用为国有并转为建设用地。义乌市政府抄告单亦规定长春村的拆迁安置土地使用权登记核发国有土地使用权证，但保留行政划拨性质。《义乌市旧城改造房屋拆迁管理实施办法》规定，经国有土地出让政策受让的新建筑物，安置用地不得改变原受让地用地的性质。故王月芳拆迁安置置换的国际商贸城的土地属于国有土地。（5）本案案发时，三被告人犯罪所得土地虽未取得有关部分核发的土地使用权证，但地块上建造的房子已竣工并实际使用。因此，原判认定贪污既遂并无不当。（6）建设工程规划许可证是城市规划行政主管部门依法核发的确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，该证的核发进一步确认被告人犯罪取得的安置土地的位置、面积得到政府部门的认可，因此原审以该证核发的日期作为确定本案被告人取得土地使用权的日期并以此日期作出的评估价值认定贪污数额没有明显不当。至于杨延虎二审辩护人提出土地使用权的价值应扣除因案发而未实际使用的47年，明显与事实不符，于法亦无据。（7）本案证据均系侦查机关合法取得，上诉及辩护认为本案存在指供、逼供的情况，但均未有证据证实。三被告人的原有供述客观、可信，其翻供理由不能成立。综上，原判认定杨延虎等三被告人贪污的事实清楚，证据确实、充分。故杨延虎、郑新潮、王月芳及其二审辩护人就贪污一节提出的异议，均不能成立，不予采纳。（8）行贿人吴潮奎多次证实向杨延虎行贿的事实，杨延虎在侦查阶段亦多次供认，所供认的受贿时间、地点、数额、钱权交易等情节与吴潮奎证实的情节能相互印证。亦无证据证实存在侦查人员指供、逼供的情况。杨延虎的原有供述客观、可信，其翻供理由不能成立。（9）行贿人杨如玉多次证实向杨延虎行贿20万元。杨延虎在侦查阶段亦多次供认收受杨如玉的25万元贿赂，所供与杨如玉反映的情况相符。杨延虎归还款项是在2007年6月，正值有关部门对有关部门对国际商贸城旧村改造、拆迁安置等违法犯罪行为进行查处。杨延虎系为掩盖罪行，逃避追究而退还受贿款，不影响受贿事实的认定。（10）行贿人傅红花多次证实向杨延虎行贿5万元，行贿人童昌茂多次证实向杨延虎行贿3万元。杨延虎在侦查阶段亦多次供认收受傅、童两人的8万元贿赂，所供与两名行贿人反映的情况相符。童昌茂证言称让杨延虎买画只是一个行贿的借口；傅红花证言中虽讲到杨延虎帮助其女儿解决入学问题也是送钱的原因之一，但她证实送钱主要是因杨延虎帮助企业搬迁提供帮忙。（11）石家庄市华运仓储服务有限公司法定代表人陈旭浪为拓展该公司在义乌市的托运业务而以公司干股分红名义送给国际商贸城总指挥杨延虎14万元人民币，杨延虎承诺为陈提供便利并收受“分红”，且杨延虎在行贿人的公司并无实际出资，原判认定为受贿并无明显不当。综上，杨延虎及其二审辩护人对受贿事实、证据以及定性提出的异议均不能成立，不予采纳。（12）金华市检察院是接到金华市纪委移送的关于杨延虎涉嫌受贿的线索后对杨立案侦查，且该院此前已接到过杨延虎为亲戚取得土地使用权弄虚作假的举报，故杨延虎供认受贿和贪污罪行不能视为自首，其二审辩护人提出的相关意见不能成立，不予采纳。原判认定被告人杨延虎、郑新潮、王月芳贪污、受贿的的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人杨延虎作为国家工作人员，利用担任义乌市领导兼国际商贸城指挥部总指挥的职务便利，伙同被告人郑新潮、王月芳通过虚构事实的方法，骗取国有土地使用权，其行为均已构成贪污罪，杨延虎系主犯，应从严惩处。郑新潮、王月芳起次要作用，均可减轻处罚。杨延虎还利用职务上的便利，索取或收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，应一并处罚。杨延虎、郑新潮、王月芳及其二审辩护人提出原判认定事实有误，定性不当，要求改判的理由均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条之规定，裁定如下：
驳回杨延虎、郑新潮、王月芳的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长管友军
代理审判员徐爱明
代理审判员何爱珠
二〇〇九年三月十六日
书记员张琪琳