指导案例27号：臧进泉等盗窃、诈骗案

裁判要旨：行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。

　　

浙江省高级人民法院
刑事裁定书

(2011)浙刑三终字第132号

原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）臧某某。2010年8月17日因本案被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
原审被告人郑某某。2010年6月21日因本案被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
原审被告人刘甲。2010年6月11日因本案被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人臧某某、郑某某犯盗窃罪、诈骗罪，被告人刘甲犯诈骗罪一案，于2011年6月1日作出（2011）浙杭刑初字第91号刑事判决。臧某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）诈骗事实
2010年5月，被告人臧某某、郑某某、刘甲分别以虚假身份在淘宝网（http://www.taobao.com）上开设无货可供的店铺，以低价吸引买家，并事某某网游网站（系支付宝公司商户）注册一账户，对该账户预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后，臧某某、郑某某、刘甲会各自以方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户，再转入被告人事某某网游网站注册的充值账户中。三被告人获某某家货款后，在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q币等物后，将上述物品按事先约定统一放在臧某某的“小泉先生哦”的淘宝网店铺上出售套现，所得钱款均汇入臧某某的工商银行卡（账号为xxx）中，由臧某某按照获利额并以约定方式分配。
2010年5月至6月间，被告人臧某某、郑某某、刘甲先后窜至江苏省苏州市、无锡市、昆山市等地网吧，采用上述手段作案骗取他人钱财，臧某某实际获利人民币5000余元，郑某某实际获利人民币5000余元，刘甲实际获利人民币12000余元。其中，2010年5月31日，刘甲在淘宝网上开设账号为“花儿朵朵儿开”的虚假店铺，以卖女包为名，采用上述手段骗取被害人孙某某人民币638元；同年6月1日，臧某某在江苏省昆山市满天星网吧登录互联网，在淘宝网上注册名称为“金钱决定你的人生”的虚假店铺，后郑某某以卖女装为名，采用上述手段骗取被害人金甲民币195元。

（二）盗窃事实
2010年6月1日，被告人郑某某成功骗取被害人金甲民币195元后，获悉金乙的建设银行网银账户内有人民币30万余元存款余额且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧某某，预谋合伙作案。臧某某赶至满天星网吧，以尚未看到金乙付款195元成功的记录为由，发送给金乙一个交易金额标注为人民币1元而实际植入了支付人民币305000元的计算机程序的虚假链接，谎称金乙点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。金乙在被告人的诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的人民币305000元随即通过臧某某预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧某某提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。臧某某即使用其中的人民币116863元购买大量游戏点卡及腾讯Q币，并在其“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。案发后，公安机关从福州海都阳光信息科技有限公司追回赃款人民币187126.31元，已发还被害人金乙。
综上，被告人臧某某盗窃数额计人民币305000元，诈骗数额计人民币22000余元；被告人郑某某盗窃数额计人民币305000元，诈骗数额计人民币5000余元；被告人刘甲诈骗数额计人民币12000余元。
原审根据上述事实及相关法律的规定，作出判决如下：（1）被告人臧某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币30000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币35000元。（2）被告人郑某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币12000元。（3）被告人刘甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
被告人臧某某上诉提出，其制作假淘宝网链接发送给被害人金乙，诱骗对方点击付款，从而非法获取金乙的银行存款人民币30.5万元，该行为与其先前诈骗金乙195元的行为性质相同，构成诈骗罪；故原判认定其构成盗窃罪的定性错误，量刑过重，要求从轻改判。
经审理查明，原判认定被告人臧某某、郑某某盗窃、诈骗，被告人刘甲诈骗的事实，有被害人孙某某、金乙的陈述及金乙与被告人方的聊天记录，证人蔡某某的证言，从金华比奇网络技术有限公司、上海快钱信息服务有限公司、福州海都阳光信息科技有限公司、浙江淘宝网络有限公司、支付宝公司调取的用户注册、登录信息、交易记录、出售商品信息等，被告人在江苏省昆山市的网吧上网登记记录，臧某某、刘甲朋友周秀平的银行卡资金存取明细资料，收条等证据证实。臧某某、郑某某、刘甲亦均供认在案，所供能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由，经查：被告人臧某某、郑某某在得知被害人金乙网银账户内有30万余元余额，即产生非法占有目的；在网络聊天中诱导金乙同意支付1元钱后，即制作了一个表面付款“1元”而实际是支付30.5万元的假淘宝网链接，金乙点击后，其网银账户内30.5万元即被非法转移，金乙对此既不明知也非自愿。臧某某、郑某某诱骗对方点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助行为，本质是通过隐藏的事先预设的计算机程序窃取对方的银行存款，符合盗窃罪的构成要件。故臧某某上诉提出其非法获取金乙的银行存款30.5万元的行为构成诈骗罪的理由与事实及法律不符，不予采信。
本院认为，被告人臧某某、郑某某、刘甲以非法占有为目的，开设虚假的网络店铺及利用伪造的购物链骗取他人数额较大的货款，其行为均已构成诈骗罪。臧某某、郑某某还使用预设计算机程序并植入的方法，秘密窃取他人网上银行账户内数额特别巨大的钱款，其行为又均已构成盗窃罪。均应依法惩处，其中臧某某、郑某某应二罪并罚。臧某某上诉要求从轻改判的理由不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第十二条第一款、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人臧某某的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。

审 判 长 刘启和
代理审判员 黄 寒
代理审判员 陈洪理
二〇一一年八月九日
书 记 员 俞 诚