撰稿人：张斌律师

摘要：

    从犯罪实行行为的着手如何认定着手，从刑事辩护角度对犯罪预备和犯罪未遂的概念加以区分，以为刑事案件被告争取利益。

    我国刑法第22条规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

　对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　第23条规定：　已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

    对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

    可知，对于预备犯和未遂犯，其量刑宽严程度是不同的，对于预备犯来说要轻一些，对未遂犯则要重一些。在实际案例中，如何准确把握二者的区别，为被告争取应有的有利情节，减轻被告的罪责，殊为重要。

    在此说一句题外话：我国刑罚第二十二条关于犯罪预备的定义是有问题的。该条的规定实际是指犯罪预备行为，而非犯罪预备。犯罪预备的定义应该在后面加上以句“由于犯罪分子意志以外的因素而未着手实施犯罪”。

试举两个案例来说明犯罪预备和犯罪未遂的区别。

【案例一】

    甲乙商议抢劫出租车司机，为此购买了尖刀、绳索等工具。二人拦住一辆出租车，让司机把他们送到某处。一路上由于觉得没有机会下手，到目的地后，又让司机把他们送到另一处，准备在途中下手。司机警觉，利用车载报警系统报警。二人还未得及动手，即被警方抓获。

    本案中，甲乙二人的行为应为犯罪预备。二人为实施抢劫，准备了尖刀、绳索等工具，这是典型的为实施犯罪而准备工具的行为，当无异议。二人为实施抢劫而让出租车司机送他们到某处的行为是否应该视为抢劫行为的着手呢？

    犯罪行为的“着手”，是指实施具体犯罪构成要件的行为。就抢劫罪而言，是指实施以暴力或以暴力相威胁等手段强行劫取被害人财物的行为。而在本案中，虽然甲乙二人实施抢劫行为的危险性已经很急迫，但毕竟二人自始至终没有实施暴力或以暴力相威胁，所以，二人让出租车司机送他们到某处的行为不是抢劫行为的着手，而是为抢劫行为制造条件。

    因此，甲乙二人的行为是犯罪预备，不是犯罪未遂。应从轻、减轻或免除处罚。对于预备犯具体适用哪一档量刑标准，应视犯罪的性质、所准备工具的凶险性、制造条件的充分性、距离着手实施犯罪的急迫性等情况确定。犯罪预备行为的社会危害性越大，则从宽量刑的层级就越低。反之亦然。

【案例二】

    甲乙二人开车闲逛，看见一单身美女，遂起歹心。将美女强行拖入车内，意欲开车带至城郊一僻静处实施奸淫。车在途中被警察截住，二人被抓获。

    本案中，甲乙二人是犯罪预备还是犯罪未遂？这个问题比较容易产生争议。在实践中，二人被以犯罪未遂指控的可能性较大。作为律师而言，当然要力争为其辩护为犯罪预备。

    究竟是未遂还是预备，关键在于对犯罪行为“着手”的认定。在此过程中，还要注意区分犯罪计划和犯罪故意。

    在我国，对于犯罪着手的认定标准，当前占主流的观点是主客观统一说，其实质与日本刑法理论上的形式的客观说是基本一致的。其以是否在形式上开始实施构成要件行为为标准认定实行行为的着手，具有标准上的统一性，便于司法机关操作。但是，主客观统一说所界定的未遂犯的范围比较宽泛，使得某些犯罪的着手时间过于提前，不尽合理。

以主客观统一说的标准，甲乙二人出于奸淫的目的将美女强行拖上车，已经产生了侵犯美女性自主权利的现实急迫性，所以，甲乙二人是强奸未遂。这也极可能是公诉机关的观点。

    当前，越来越多的知名法学家认为主客观统一说对于认定犯罪行为的着手不够科学，从而主张以实质的客观说来代替主客观统一说。持此观点的如陈兴良教授、张明楷教授、周光权教授等。

    实质的客观说认为开始实施构成要件行为还不能认定为着手，只有在实行行为造成了既遂结果发生的具体性危险时，才能认为是着手。

    以实质的客观说的观点来分析，则甲乙二人的行为不构成犯罪未遂，而是犯罪预备。

    甲乙二人将美女强行拖上车，并将其载往城郊僻静处，应该视为是犯罪计划---计划将美女载至该处实施奸淫。在汽车驶向该处的途中，美女性自主权利遭受侵害的危险性尚未达到现实、具体危险的程度。只有当二人将美女载至该处，开始施加暴力或其他手段迫使美女不敢或不能反抗时，才可以视为强奸行为的着手。在此之前的行为，应视为为犯罪创造条件。因此，甲乙二人的行为应视为犯罪预备。

    本案中甲乙二人究竟被认定为未遂还是预备，结果不尽确定。但作为律师，以实质的客观说的认定标准进行辩护，当为可行。