摘要：本案核心问题在于：1公司法人代表与监事以公司名义从事的犯罪行为是否属于单位犯罪。2证据规则。

辩护词

合议庭：

北京市冠衡律师事务所接受上诉人何某委托，指派张斌律师为其被控涉嫌票据诈骗一案提供二审辩护。

辩护人通过阅卷、会见何某，提出如下辩护意见，请合议庭予以参考：

1、一审据以定罪的事实没有查清；

2、本案应属单位涉嫌犯罪，一审认定为自然人犯罪属适用法律错误。

具体理由如下。

第一、一审据以定罪的事实不清。

一审判决认为：“经查，现被告二人供述某某公司成立后，公司没有正常的业务，二人并未以公司名义去中国国际贸易促进会专利商标事务所推销光盘，且转账支票通过某某公司账户套现后，二人将绝大部分赃款平分”。

上述认定是明显错误的。

1、一审判决认定某某公司没有正常业务，属于认定事实错误。

某某公司成立后，主要是想开发汽车配件、汽车维修管理软件，并聘请了技术人员进行实际开发。对此，何某、向某某在供述中多次提及。由于开发软件前期只有投入，没有收益，所以，二人在此过程中推销光盘、书籍以挣钱维持公司正常运营。不论公司的经营范围是否包括推销光盘和书籍，对于公司实际进行的该项业务，亦不能认定其为“没有正常的业务”。而二被告人的口供当中也从未有过如判决书所言的供述，故一审判决的此项认定是没有证据支持的，是错误的。

2、一审判决认定二被告并未以公司名义去受害单位推销光盘，同样是毫无证据支持的，与事实明显不符。

在二被告的供述中，一直都供称是以公司名义去推销书籍，且受害单位图书馆馆长吴某某在证词中（证据卷P17-P19）也称“他们俩是哪家公司的记不清了”。吴某某的证词表明二被告是以公司名义来进行推销的，只是具体公司名称记不清。更为重要的是：被告单位图书馆曾数次买过二被告来推销的书籍，每一次都不可能不开具发票。一审判决在未见到被告单位的记账凭证的情况下，就认定二被告未以公司名义去受害单位进行推销，这是没有任何证据支持的，是极不严谨的。

3、一审判决认定二被告将绝大部分赃款平分，这一认定没有充分证据支持，属于事实不清。

一审据以认定上述事实的证据包括：二被告的供述、某某公司的取款记录。

但是，二被告的供述前后不一、多次反复，处于一种极不稳定的状态。比如何某在庭审中声称取得的款项是在扣除公司开支后与向某某进行分配。向某某在口供中（向某某口供卷P30-32）也称“如果公司挣到钱，出去房租和公司日常开支外，如有剩余，就跟何某平分”。在这样的不稳定供述中，一审判决毫无理由的、选择性地采信了其中对二被告不利的供述，这是很不严谨的。

再则，在涉及赃款去向的供述中，二被告均声称用“何平”假名将赃款存入了清华大学照澜园附近的工行营业网点。那么，该工行网点的存款记录就能够对一审判决的上述认定起到重要的证明作用。然而，一审据以定案的证据并没有该存款记录。

最后，取款记录对于二被告将赃款平分的事实没有任何实质的证明作用，因为其只能证明取款的事实，而不能证明分赃的事实。在一审判决中证明上述事实的实际上只有二被告的不稳定的口供。而只有口供、没有其他证据佐证的，是不能作为认定被告有罪的证据的。

因此，一审判决认定二被告将绝大部分赃款平分，这是没有充分证据证明的，属于认定事实不清。

综上，一审判决据以定罪的证据是错误的，或者说是没有查清的。对此，恳请合议庭予以重视，开庭审理本案件或者发回重审。

第二、本案应属单位涉嫌犯罪

单位犯罪与自然人犯罪本身就是刑法适用中的一个疑难问题。在本案中，也是辩护人要向合议庭作着重论证的一个关键点。

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》 （法释〔1999〕14号）第一条规定了单位犯罪中“单位”的范围，第二条、第三条规定了名为单位犯罪、实为自然人犯罪的几种情况。

一审时被告向某某的辩护人提出了本案属于单位犯罪的辩护意见，但一审未予采信。判决理由是：“。。。。某某公司成立后，公司没有正常的业务，二人并未以公司名义去中国国际贸易促进会专利商标事务所推销光盘，且转账支票通过某某公司账户套现后，二人将绝大部分赃款平分。故，本案不宜认定为单位犯罪”。

很显然，一审判决是引用《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下称“《解释》”）第二条、第三条的规定来作出认定的。

《解释》第二条规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

《解释》第三条规定：盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

关于在本案中能否适用《解释》第二条的问题，在前文已经述及，在此简要说明要点：

某某公司成立后主要是从事汽车配件、汽车修理管理软件的开发；

从事书籍、光盘的推销并不是犯罪活动；

截至案发前，受害单位已经从某某公司购买了十几万的图书。

因此，在本案中是不存在《解释》第二条所列几种不以单位犯罪论处的几种情形的。

关于在本案中能否适用《解释》第三条的问题，一审适用的理由是“。。。。二人将绝大部分赃款平分”，似乎符合第三条“违法所得由实施犯罪的个人私分”的规定。然而，深入分析一下，就会知道一审判决如此适用是完全错误的。

首先，从一审判决的逻辑分析。

从“。。。。二人将绝大部分赃款平分”这一表述本身来看，未被二人平分的所谓“赃款“的去向要么被一审法院认定为用作公司开支，要么就是事实没有查清，比如是否还有他人参与赃款的分配等。

如果是后者，则本案显属事实认定不清。如果是前者，那么被用作公司开支的赃款和二人平分的赃款之间的比例如何？二人平分的“绝大部分”究竟是多大部分？用作公司开支的部分还能被认定为自然人犯罪吗?一审判决以“绝大部分”这个用词将事关二被告定罪、量刑的重要问题一笔带过，仍然属于认定事实不清。

其次，本案何某、向某某的行为体现的是单位意志。

何某是公司的法人代表，向某某是公司的监事，二人为了维持公司软件开发的前期投入、为了维持公司的正常运转，四处推销光盘、软件以获得收入，变造支票后资金也是进入了公司的账户。更重要的是：变造支票这一行为是二人共同商议后而为之。公司的法人代表和监事共同决定以单位名义而做的事情，如果还不能被认定为是代表单位意志，那么就无法想象要什么才是代表单位意志了。故二人不存在《解释》第三条所指的“盗用单位名义”的问题。

最后，本案不存在私分的问题。

《解释》第三条所指的“私分”，很显然是指背着单位，由盗用单位名义而为一定行为的人私自将违法所得分配，对于行为人的“私分”，单位是不知情的。而本案中，行为人就是能充分体现单位意志的公司法定代表人和监事，不存在背着单位或者单位不知情的情况。更何况，如二被告的供述：在公司有了收入后，扣除公司开支，剩下的钱就由二被告进行分配。这虽然有违《公司法》的规定和财务制度，但这并不是犯罪行为。本案中，二被告将赃款进行分配，实际就是按照公司惯常的收入分配方法进行的，并不属于《解释》第三条所指的“私分”。

因此，本案应属单位涉嫌犯罪，不应按自然人犯罪进行处理。

根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律问题的若干问题的解释》（法发（1996）32号）第五项的规定：单位进行票据诈骗数额在10万元以上的，属于“数额较大”。因此，本案未达到起刑点，不应按刑事案件处理。

尊敬的合议庭各位法官，辩护人深知要将此案作无罪辩护何其艰难。但是，作为一名法律人，出于对法律的尊崇，出于对事实的尊重，除此之外别无选择。何某是患有严重心脏病的人，此前就因为其疾病容易引发心脏骤停而被北京市第三看守所不予收押。何某家中几个月大的孩子也在嗷嗷待哺。辩护人的前述辩护意见，恳请合议庭各位法官予以采信。每一件刑事案件的办理过程，对于法律人而言，就是探寻法律真谛的过程。辩护人相信，本辩护词绝对不会是本案审理过程中的一个无足轻重的过场。

敬请合议庭依法作出公正判决。

此致

北京市第一中级人民法院

北京市冠衡律师事务所

律师  

二0一二年三月十二日