撰稿人：张斌律师

案例一

    甲知道乙欲购买别墅，于是利用一套未售出的别墅并制作假的房产证，向乙声称自己愿意出售别墅，价格2000W。乙信以为真，遂与甲签订购房合同，并交300W定金，同时约定在甲办理完毕过户手续时支付余下1700W。于是甲又制作一套假的过户手续，在要求乙支付余下款项时被识破。

如果此案由我来进行辩护，我的思路是这样的：

    就诈骗罪而言，诈骗金额是300W还是2000W，量刑幅度都是一样的，都属于“数额特别巨大”，都是在10年以上有期徒刑到无期徒刑这个幅度内量刑。因此，区分甲的行为是既遂还是未遂对于甲来说就具有特别的意义。

    关于犯罪既遂的认定标准，当前有三种比较有代表性的学说：犯罪构成要件齐备说；犯罪目的实现说；危害后果发生说。

    我认为犯罪构成要件齐备说虽然现在有不少拥趸，但这种学说有一个难以让人理解的地方：犯罪的既遂和未遂，讨论的前提是犯罪已经成立。而犯罪成立的条件就是构成要件齐备，否则就不成立犯罪。如此，就把犯罪成立的条件和犯罪既遂的条件混为一谈了。虽然该说又提出了修正的犯罪构成要件齐备说以对犯罪未遂和犯罪终止进行涵括，但这无疑带来了无法克服的体系上的麻烦和困惑。

    我同时觉得犯罪目的实现说和危害后果发生说对于犯罪既遂和未遂的区分较为片面。毕竟具体各罪有行为犯、危险犯、结果犯、目的犯等区分，从一些罪名的分则条文来看，很难说犯罪目的实现说和危害结果发生说有与之结合的余地。

    那么，究竟如何来对犯罪既遂和犯罪未遂进行认定呢？是努力寻找一个涵盖刑法分则所规定全部具体罪名的评价标准，还是区分具体各罪的类型来定义评价标准，这是一个任重道远的历程。

    抛开理论上的学说暂且不论，就刑法的具体规定而言，在《刑法》第二十三条规定：

“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”我认为，从该条的规定来看，区分犯罪既遂和未遂的关键在于如何理解“未得逞”。就个人的理解而言，“未得逞”应是指“未能达到行为人通过犯罪行为所想要达到的目的”。在此要强调的是：“未得逞”是对主观状态的描述，因此不能将其与客观事物的描述联系到一起，比如不能将其理解为一定的犯罪后果未发生。

再结合以上观点来分析本案。

    就甲的行为而言，其构成诈骗当无疑义。关键在于如何认定其行为是“得逞”还是“未得逞”。

对此要区分几种情况来进行分析。

1、甲的主观心态是能骗多少就骗多少。

    这种心态下，可以称其在犯罪主观方面是概括的故意。这时，其骗取300W定金的行为属于犯罪既遂。甲随后制作假的产权证是想进一步获得更多的非法利益，是针对着1700W未付款项。此时被识破，应该认定其针对1700W的诈骗行为属于犯罪未遂。

因此，在甲的犯罪主观方面是概括的故意的情况下，甲的行为构成诈骗300W既遂和诈骗1700W的未遂，应并罚。

2、甲的主观心态就是为了骗取2000W款项。

    这种心态下，甲先收取300W定金的行为就不能认定为是犯罪既遂，而应被认为是其诈骗2000W款项的一个必经阶段。因为双方的合同对于全部2000W款项的支付方式就是这么约定的，且甲的目的根本就不是这300W定金。如果要认定甲对此300W构成既遂，则必然要求甲的目的就是这300W定金或者属于能骗多少是多少的概括的故意，而这与事实是不相符合的。因此，此种情况下，就应该认定甲的行为属于诈骗2000W的未遂。

为更加说明问题，在此举一个相反的例子。

案例二

    A市对于盗窃罪“数额较大”规定为2000元以上，“数额巨大”规定为2W元以上。甲看见乙从银行取出21000元现金，遂尾随之并择机下手。再窃得1800元时，乙并未发觉，乙继续扒窃时被抓现行。

本案有几个点特别需要注意：

    甲扒窃1800元不到起刑点，不构成犯罪。

21000元属于“数额特别巨大”，以21000元为行窃目标属于应受刑事处罚的盗窃未遂情形。

按照案例一中的分析方法：

    如果甲是以概括的故意进行扒窃行为，则甲构成盗窃1800元的既遂和盗窃19200元的未遂，均未达到起刑点，不构成犯罪。

    如果甲是以盗得21000元为目的而进行扒窃，则甲属于以数额巨大的财物为目标进行盗窃，属于应受刑事处罚的盗窃未遂的情形，应该以盗窃未遂追究刑事责任。