北京法院参阅案例第11号：王新明合同诈骗案

（2014年3月24日北京市高级人民法院审判委员会第5次会议讨论通过）

关键词：合同诈骗、既遂、未遂、并存、减轻处罚

参阅要点：

数额犯中，行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的，应当贯彻择一重处罚的原则，不能以犯罪总数额或者一概以既遂数额确定法定刑幅度；确定未遂部分对应的法定刑幅度时，应当先对未遂部分作出是否减轻处罚的评价，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，择一重确定全案的法定刑幅度。

相关法条：

1.《中华人民共和国刑法》第二百二十四条

2.《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条

当事人

被告人：王新明

基本案情：

2012年7月29日，被告人王新明通过使用伪造的户口本、身份证，冒充房主王某某身份的方式，在本市石景山区链家房地产经纪有限公司古城公园店，以出售本区古城路××号房屋为由，与被害人徐某签订房屋买卖合同，约定购房款为人民币100万元，并当场收取徐某定金1万元。同年8月12日，王新明又收取徐某支付的购房首付款29万元，并约定余款过户后给付。后双方在办理房屋过户手续时，王新明虚假身份被石景山区住建委工作人员发现，余款未取得。2013年4月23日，被告人王新明被公安机关查获。次日，王新明亲属将赃款退还被害人徐某，被害人徐某对被告人王新明表示谅解。

公诉机关认为，被告人王新明的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，提请法院以合同诈骗罪追究其刑事责任。同时认为王新明部分犯罪金额因意志之外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

审理结果

北京市石景山区人民法院于2013年8月23日作出(2013)石刑初字第239号刑事判决，认定被告人王新明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。宣判后，北京市石景山区人民检察院提出抗诉。抗诉意见为：王新明的犯罪数额应为100万元，属数额特别巨大，而原判未评价70万元未遂的事实，仅依据既遂30万元认定王新明犯罪数额巨大，系适用法律错误。北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见与北京市石景山区人民检察院的抗诉意见一致。王新明以原判量刑过重为由提出上诉。北京市第一中级人民法院审理过程中，王新明申请撤回上诉。北京市第一中级人民法院于2013年12月2日作出（2013）一中刑终字第4134号刑事裁定：准许上诉人王新明撤回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：上诉人王新明以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于王新明合同诈骗中的大部分犯罪金额系未遂；到案后能够如实供述犯罪事实，且退赔全部赃款，取得了被害人的谅解，故可依法对其减轻处罚。一审法院根据王新明犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但认定王新明犯罪数额巨大，确属不当，予以纠正。北京市石景山区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，予以采纳。根据我国刑法关于诈骗犯罪处罚原则的有关规定，考虑王新明合同诈骗既遂30万元、未遂70万元的数额对应的量刑幅度及可予减轻处罚等因素，原判对其量刑在法定幅度之内，且抗诉机关亦未对量刑提出异议，应予维持。王新明撤回上诉的申请符合法律规定，予以准许。遂依法作出上述裁定。

解说

本案审理过程中，对于此案的事实控辩双方没有分歧。争议的焦点是，对于既遂未遂并存的情况，如何准确量刑。这里涉及两个具体的问题：第一个问题是，是根据犯罪总数额、还是根据既遂数额抑或是未遂数额确定法定刑幅度？具体到本案中，是根据诈骗总数额100万元确定法定刑幅度，还是根据既遂数额30万元抑或是未遂数额70万元确定法定刑幅度。第二个问题是，在根据既遂部分与未遂部分择一重选择法定刑幅度时，对于未遂部分法定刑幅度的确定，是否先行对未遂部分进行减轻的评价。具体到本案中，就是在确定诈骗未遂的70万元对应的法定刑幅度时，是先进行减轻选择有期徒刑三年以上十年以下的法定刑幅度，还是先选择有期徒刑十年以上的法定刑幅度再考虑未遂情节。

一、既遂未遂并存且分别构罪的应当贯彻择一重的原则，不能以犯罪总数额或者一概以既遂数额确定法定刑幅度

在“两高”于2011年公布《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理诈骗刑事案件解释》）之前，对于数额犯，实践中一直以既遂未遂的总数额作为犯罪数额确定全案的法定刑幅度，将未遂部分作为未遂情节对全案适用。但为了解决实践中存在的部分行为已经既遂且既遂部分已经达到定罪数额标准的情况下，因为存在未遂部分又认定整个犯罪存在未遂情节的理论困境，同时避免因对全案运用部分行为未遂的未遂情节减轻处罚导致量刑畸轻的问题，《办理诈骗刑事案件解释》确定了不以总数额作为犯罪数额选择法定刑幅度，而以既遂部分和未遂部分分别对应的法定刑幅度择一重的处理原则。该解释第六条规定，“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”。

随后，“两高”陆续出台的有关办理知识产权刑事案件、盗窃刑事案件等司法解释重申了这一处理原则。据此，尽管“两高”没有明确办理合同诈骗案件是否贯彻这一原则，但按照在没有特殊规定的情况下，对于同类问题应当同样处理的惯例，对于处理其他既遂未遂并存的案件，在既遂数额、未遂数额均达到定罪标准的情况下，也应当贯彻这一处理原则。即，比较既遂数额、未遂数额所对应的法定刑幅度，在较重法定刑幅度内量刑。

本案中，被告人王新明的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元，根据司法解释及北京市的有关执行标准，对应的法定刑幅度为三年以上十年以下；未遂部分为70万元，在未考虑未遂情节的情况下，对应的法定刑幅度为十年以上有期徒刑、无期徒刑，比既遂部分对应的法定刑幅度重。一审法院仅仅以诈骗既遂的30万元对应的法定刑幅度作为量刑幅度，而未与诈骗未遂的70万元所对应的法定刑幅度相比较，确定全案应当适用的法定刑幅度，因此是不当的。同时，检察院所提王新明的犯罪数额应为100万元的抗诉意见也是错误的。

二、对于未遂部分，先进行是否减轻的评价，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分比较确定全案适用的法定刑幅度，并将未做评价的既遂数额或者未遂数额在量刑时予以考虑

在既遂未遂并存且未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的情况下，比较难处理的是如何确定未遂部分对应的法定刑幅度。尽管《办理诈骗刑事案件解释》规定了既遂未遂并存以分别对应的法定刑幅度择一重的处理原则，但并没有明确如何确定未遂部分对应的法定刑幅度，以及能否对未遂部分减轻、如何减轻等问题。对此，实践中存在不同看法。

第一种意见认为，直接根据未遂部分的犯罪数额确定对应的法定刑幅度，与既遂部分比较后确定对被告人量刑的法定刑幅度。如果未遂部分对应的法定刑幅度重，将既遂部分与未遂部分的未遂情节在量刑过程中综合予以评价；如果既遂部分对应的法定刑幅度重或者一样的，则将未遂部分及未遂情节作为在量刑过程中综合予以评价。这种方法实践中简单易行，便于操作。这种观点是将未遂部分的未遂情节作为包括既遂部分在内的整个犯罪的未遂情节对待，进而对整个犯罪从轻或者减轻处罚。但存在的问题是，根据犯罪形态的一般理论，由于部分行为已经既遂且构成犯罪的，整个犯罪就已经既遂，就不存在未遂的问题。而按照第一种观点，则在认为整个犯罪既遂的情况下，又因为存在未遂部分，故认为整个犯罪又存在未遂情节，从而陷入自相矛盾的境地；而如果不能对整个犯罪从轻或者减轻处罚的话，在既遂数额相对较小而未遂数额相对较大的情况下，往往因为不能减轻处罚而导致量刑的畸重。

另一种意见认为，未遂部分的未遂情节应当仅适用于未遂部分，不能适用于整个犯罪。应当根据未遂情节对未遂部分进行是否减轻的评价后，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分进行比较。法院裁判采纳了这种意见，主要理由是：

1.未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂数额对应的法定刑幅度的，应当允许减轻处罚，否则在一些情形下将导致量刑的畸重。以诈骗罪为例，按照北京市高级人民法院执行司法解释的具体数额标准，诈骗5000元以上的，就应当定罪处罚，对应的法定刑幅度为第一刑档，即三年有期徒刑以下刑罚。而诈骗50万元以上的，对应的法定刑幅度为第三刑档，即十年有期徒刑以上刑罚或者无期徒刑。如果诈骗50.5万元，其中5000元既遂，50万元未遂，则需要在诈骗5000元既遂和诈骗50万元未遂分别对应的法定刑幅度之间择一重。如果对诈骗50万元未遂部分，确定法定刑幅度之前不进行未遂情节的减轻与否的评价，则确定的法定刑幅度为第三刑档，与诈骗5000元既遂部分比较后，对被告人量刑的法定刑幅度则为第三刑档，即十年以上有期徒刑或者无期徒刑。由于整个犯罪已经既遂，对全部犯罪不能适用未遂情节，那么在对既遂部分及未遂部分的未遂情节综合评价后，即使从宽也只能在十年有期徒刑以上量刑。但根据《办理诈骗刑事案件解释》第五条的规定，“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”。也就是说，对于全案认定未遂的，诈骗数额巨大，也应当在三年有期徒刑以下量刑。而诈骗50万元未遂与诈骗5000元既遂并存，如果在确定未遂部分对应的法定刑幅度时不能先进行减轻，那么就必须在有期徒刑十年以上量刑，会导致量刑畸重和案件之间的不平衡。

2.对未遂部分在确定法定刑幅度之前进行是否减轻的评价，符合司法解释关于既遂未遂并存处理原则的精神。尽管《办理诈骗刑事案件解释》没有进一步明确如何确定未遂部分对应的法定刑幅度，能否根据未遂部分的未遂情节减轻确定法定刑幅度，但在确定未遂部分法定刑幅度之前进行是否减轻的评价，符合上述处理原则的精神。前述处理原则，实际上是对于既遂未遂并存且均构罪的情形，认为整个犯罪既遂。如果根据既遂部分与未遂部分相加后的总数额确定法定刑幅度，为了体现未遂部分的未遂情节，必然将未遂情节作为整个犯罪的量刑情节，也就是说，未遂部分的未遂情节除了评价未遂数额，还要评价既遂数额。而按照解释的处理原则，则避免了对既遂部分再进行未遂情节的评价。因此，解释的处理原则的内在要求是不能在对被告人量刑的法定刑幅度确定之后，还认为整个犯罪存在未遂情节，进而对整个犯罪再进行从轻或者减轻处罚。那么，为了避免未遂数额对应的法定刑幅度较重可能导致的量刑畸重情况的发生，在确定未遂部分的法定刑幅度时，应当就未遂情节进行是否减轻的评价，确定与未遂数额相对应的法定刑幅度。

三、未遂部分的未遂情节在量刑中的具体体现

即使未遂情节在选择法定刑幅度时得到了体现，由于并不是确定的宣告刑，还涉及未遂情节在确定宣告刑过程中的具体体现问题。按照量刑规范化的有关规定，准确量刑要求先确定量刑起点、然后是基准刑、最后是宣告刑。如果是根据未遂数额确定法定刑幅度，尽管未遂情节在确定法定刑幅度时已经进行了是否减轻的评价，但是，在未能减轻选择法定刑幅度的情况下，未遂情节并未得到实际体现，即使减轻选择了法定刑幅度，还需要进一步确定量刑起点和基准刑，未遂情节也应当在此环节进行充分评价。因此，在根据未遂部分的犯罪构成事实确定法定刑幅度进而确定量刑起点后，未遂部分的未遂情节还应当与包括既遂部分在内的其他犯罪构成事实一并对量刑起点进行调节，进而确定基准刑；而对于以既遂部分对应的法定刑幅度确定对被告人量刑的法定刑幅度的，根据既遂部分的犯罪构成事实确定量刑起点后，应当将未遂部分的犯罪构成事实连同未遂情节一并对量刑起点进行调节，进而确定基准刑。所以，无论是根据未遂部分确定法定刑幅度，还是根据既遂部分确定法定刑幅度，均是在确定基准刑之前对未遂情节进行评价，而不是将未遂情节作为量刑情节对基准刑进行调节，从而避免了在既遂未遂并存的情况下将未遂情节作为全案的量刑情节。本案中，一审判决既然根据诈骗既遂的30万元确定法定刑幅度后，但并未将未遂部分的70万元在量刑过程中考虑，也是不当的。

本案中，王新明合同诈骗未遂部分70万元，对应法定刑幅度为十年有期徒刑以上刑罚，结合本案的具体情况，应当对该未遂部分减轻处罚，所以确定的未遂部分法定刑幅度应为有期徒刑三年以上十年以下，与合同诈骗既遂部分30万元所对应的法定刑幅度一致。根据前述解释的规定，“达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”，所以以合同诈骗罪既遂30万元对王新明进行处罚，将未遂部分70万元作为调节基准刑的其他犯罪构成事实予以评价。据此，二审法院对王新明合同诈骗既遂部分和未遂部分综合评价后，认为尽管一审法院未评价未遂部分确属不当，但量刑总体上是适当的，故裁定准许撤回上诉，维持原判。

来源：北京审判信息网

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