近年来，利用“伪基站”截取、冒用手机号码，窃取手机卡信息，强行向不特定群体发送短信，大肆实施电信诈骗和非法广告推销等违法犯罪活动屡屡发生，甚至形成了非法生产、销售“伪基站”设备的违法犯罪利益链条。司法实践中，对传授“伪基站”操作技术、使用“伪基站”是否危害公共安全等问题的认定存在争议。鉴于此，人民检察杂志社与广西壮族自治区柳州市检察院共同遴选典型案例，邀请有关专家进行深入研讨。

　　制售“伪基站”原材料能否认定为犯罪预备

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》(以下简称《意见》)规定，要依法办理非法生产、销售、使用“伪基站”设备案件。在此类犯罪案件中，“伪基站”设备是完成诈骗、敲诈勒索、发送虚假广告等行为的关键环节。对于网上销售制作“伪基站”设备原材料给特定人群作为犯罪工具的，能否认定实施为诈骗、发送广告信息等犯罪的预备行为，存在争议。

　　广西壮族自治区检察院法律政策研究室主任苏金基认为，网上销售制作“伪基站”设备原材料的对象一般是不特定人群，如果网上销售制作“伪基站”设备原材料的人员明知他人实施诈骗犯罪或者虚假广告犯罪而故意出售给特定人群，并受特定人群之托或有共同谋划犯罪的故意，主动提供相关的“伪基站”设备原材料，构成犯罪预备。从刑事打击角度看，除刑法条文外，应根据《意见》第2条的规定，对“伪基站”设备研发、生产、销售的违法犯罪网络予以刑事打击。同时，应当加强对无线电发射设备生产、销售行为的管理，建议管理销售流通领域和网络安全的政府职能部门联合行动，并适当加大对擅自设置和使用“伪基站”违法行为的处罚力度。

　　广西政法管理干部学院教授欧锦雄认为，对于网上销售用于建立“伪基站”所需的全部设备或部分设备给特定人群作为犯罪工具的行为，一般情况下可以认定为犯罪预备行为，甚至犯罪既遂。第一，当网上销售者明知购买这些设备的人是为了诈骗、发布虚假广告或实施其他犯罪的目的而购买时，仍故意销售，购买者和销售者的行为构成共同犯罪。第二，如果行为人销售“伪基站”设备时并不知道对方的明确目的，但知道购买者可能用于诈骗、虚假广告、破坏公用电信设施等犯罪时，如果购买者利用这些设备所实施的违法行为达不到犯罪程度的，就不宜将网上销售者以犯罪预备来认定，但若购买者利用这些设备实施了相关犯罪，并达到犯罪程度，则可按共同犯罪论。

　　目前，对网络上制售的“伪基站”原材料，并非所有购买者都是为了制作“伪基站”设备。柳州市检察院公诉科科长赵钢认为，在没有证据证明网上销售这些原材料的目的是为了给他人制作“伪基站”的情况下，不宜认定为共同犯罪，也不宜认定为犯罪预备行为。如何对制售“伪基站”的原材料行为进行法律规制?一是立法上应当进一步规范和细化相关规定。二是严格控制销售渠道。销售商和生产商须在公安机关进行登记备案。三是严格管理网络平台，对给此类违法犯罪行为提供网络平台的行为，构成共同犯罪的或其他犯罪的，应依法追究其刑事责任。

　　利用“伪基站”入侵电信网络危害公共安全吗

　　非法利用“伪基站”入侵电信网络，是否危害公共安全?

　　欧锦雄认为，公共安全是指多数人(包括不特定多数人或特定多数人)的生命、健康、重大公私财产安全。公共安全的认定标准有两个:一是是否为多数人，包括不特定多数人或特定多数人;二是是否危及生命、健康、重大公私财产安全。苏金基补充说，这里的“不特定”应理解为无论犯罪行为是否具有针对性，最终会侵害到人的生命、健康和重大公私财产安全等，而且该行为所造成的危险状态或危害结果有随时转化或扩大的现实可能性。对于“多数”的理解，不应以具体数字为标准，如果该行为使较多的人感受到生命、健康和重大公私财产安全受到威胁，就应认定为危害了公共安全。

　　柳州市城中区检察院副检察长张志平认为，危害公共安全犯罪的既遂包括已造成实际危害后果和足以威胁不特定多数人的生命、健康或重大公私财产的安全。危害公共安全犯罪是危险犯，并不要求发生实际的危害后果。刑法理论通常认为，危险犯包括抽象危险犯和具体危险犯。抽象危险犯不要求造成一定后果，而具体危险犯要求发生的危险是具体的、有一定的危害后果。破坏公用电信设施的行为属于具体危险犯，发生的危险是具体的，其构成要件要求必须造成法定后果。这表明如果实施了破坏公用电信设施的行为，没有达到法定危害后果，不一定危害公共安全。

　　利用“伪基站”设备发布广告信息的行为如何认定

　　《意见》规定，对于非法使用“伪基站”设备同时构成非法经营罪、虚假广告罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。与会人员认为，因利益驱使，“伪基站”已经成为发送垃圾、虚假广告的主要渠道，受骚扰的主要是移动手机用户，这一行为势必会严重危害正常通信安全和社会稳定，也会衍生出泄露个人隐私、诈骗勒索等违法犯罪行为。在利用“伪基站”犯罪中，破坏公用电信设施行为和非法获取公民个人信息行为是方法行为，其目的是发布虚假广告、诈骗等。这实际上是牵连犯，宜择一重罪从重处罚，而不应数罪并罚。

　　欧锦雄表示，实践中，犯罪嫌疑人利用“伪基站”非法发布垃圾广告和虚假广告的行为已构成破坏公用电信设施罪和非法获取公民个人信息罪(方法行为)，同时，其发布虚假广告的行为也可能构成虚假广告罪。犯罪嫌疑人利用“伪基站”非法发布虚假广告的行为符合最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第75条第6款中“其他情节严重的情形”。此外，刑法具有相对独立性，在刑法解释上，刑法中虚假广告罪中的“广告发布者”在内涵上不必与广告法中的“广告发布者”完全一致，个人同样可以是虚假广告罪中的“广告发布者”。

　　赵钢认为，应当区分广告主和广告发布者的不同身份。对于广告发布者来说，其利用“伪基站”设备发布信息本身已经干扰到公用电信网络信号，危害公共安全，构成破坏公用电信设施罪。同时，其发布虚假广告的行为又构成虚假广告罪，根据《意见》第1条第2项的规定，依照处罚较重的规定追究其刑事责任。而对于广告主来讲，其行为需要区分不同情况进行评价:其一，如果广告主事先并不知道广告发布者是用“伪基站”设备发送信息，仅发布虚假信息且情节严重的，其行为构成虚假广告罪;其二，如果能够证实广告主有与广告发布者利用“伪基站”设备发布信息的故意，但发布的虚假信息不属于情节严重，二者应共同构成破坏公用电信设施罪;其三，如果广告主与广告发布者的行为共同构成破坏公用电信设施罪，且其发布的虚假信息情节严重，同时构成虚假广告罪，根据《意见》规定，应当择一重罪进行处罚。

  来源：最高人民检察院